Helian Kosloski: Ilegalidade na transmissão da sessão do júri

Do caso em comento
Trata-se de Ação Penal de número 0033042-84.2018.8.19.0008, em trâmite na 1º Vara Criminal da Comarca de Belford Roxo, no estado do Rio de Janeiro, sendo o crime presente nos autos de competência do Tribunal do Júri.

Ocorre que o defensor técnico do réu realizou a transmissão de toda a sessão de julgamento, através de live em sua rede social no Instagram, bem como realizou o posterior compartilhamento, a fim de que esta permanecesse em seu perfil pessoal.

O magistrado Glauber Bittencourt Soares da Costa, após a realização da sessão de julgamento pelo plenário, tomou conhecimento acerca dos fatos, bem como determinou a imediata exclusão do vídeo.

Necessário ainda comentar que a gravação realizada foi da sessão em sua integralidade, contendo imagens e áudio, incluindo as sustentações orais e também a votação de quesitos, esta que deveria ser realizada, em tese, em sala secreta, bem como há sigilo na votação de acordo com a Carta Maior.

Na decisão que resultou na exclusão do vídeo compartilhado pelo defensor técnico, o r. magistrado de piso sustentou a tese de que a ilegalidade foi comprovada e deveria ser cessada, vez que tal ato desrespeitava o artigo 5, inciso XXXVIII alínea b, da Constituição (sigilo das votações dos quesitos).

Ainda, na mesma decisão, foi imposta multa horária no valor de R$ 5.000 caso existisse descumprimento por parte do advogado. No final do texto, foi expedido ofício a Ordem dos Advogados do Brasil, a fim de tomarem ciência sobre o ocorrido, e ainda determinada a suspensão do cumprimento do alvará de soltura que havia sido expedido em favor do Réu após sua absolvição por parte dos jurados.

Por fim, o magistrado requereu a manifestação do d. representante do Ministério Público para se manifestar sobre a quebra da regra processual enfrentada.

Considerações
Inicialmente, é de se ponderar que a ferramenta de transmissão utilizada pelo defensor técnico é plenamente autorizada pelo Provimento 205/2021, da Ordem dos Advogados do Brasil, que fixou regras de publicidade e marketing jurídico.

Ainda, o artigo 4º do referido provimento menciona, especificamente, a possibilidade de realização das gravações de audiências e sustentações orais, desde que não sejam os autos afetados pelo segredo de justiça.

Desta forma, não há que se falar em ilegalidade sobre a referida gravação em si, mas sim sobre a captação de imagens do específico momento em que o artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea b, da Constituição dispõe sobre o sigilo das votações.

O Código de Processo Penal não disciplinou acerca do tema das gravações de audiências, devendo ser aplicado o contido no artigo 367 do Código de Processo Civil, que autoriza a referida gravação pelas próprias partes, ainda que sem autorização.

Se faz necessária a observação da decisão trazida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de análise do Habeas Corpus de número 193.515/RJ, que fixou e ratificou a tese de que a gravação pode ser realizada pelo advogado sem mesmo possuir permissão da autoridade judicial, tudo isso caso a gravação não contrarie a lei vigente ou o processo não se encontre em segredo de justiça.

Com isso, delimita-se o raciocínio desta análise, a fim de verificar a legalidade da decisão do r. magistrado, pois a sessão do plenário, pode, em tese, ser gravada.

A situação problema enfrentada pelo defensor técnico, portanto, foi a realização da transmissão "ao vivo" do momento em que ocorria a votação dos quesitos por parte do Conselho de Sentença, o que deve ser realizado de forma sigilosa, como trazido pela Carta Maior em seu artigo 5º inciso XXXVIII, alínea b.

Os jurados, por sua vez, são pessoas "do povo", e que, ainda exercendo seu papel de forma voluntária em alguns casos, possuem certo receio de suas decisões, por um temor causado pelo próprio rito do Tribunal do Júri e os crimes que ali são analisados.

Ora, ainda que a legislação aborde a necessidade de realização em uma sala secreta, e caso não possua, que todos os demais participantes da sessão se retirem da sala, seria completamente ilegal o acesso à áudio e vídeo deste momento tão íntimo e sigiloso por pessoas alheias a sessão, como em uma transmissão pelas redes sociais.

Não obstante, os defensores técnicos atualmente utilizam-se de estratégias de marketing jurídico para promoverem seu nome e suas atuações, anexando vídeos e fotos de sessões realizadas no Tribunal do Júri, mostrando que obteve uma redução de pena ou até mesmo a absolvição, a fim de divulgar seu próprio trabalho e coloca-lo em ascensão.

E não há nada errado nesta divulgação, porém deve existir uma ponderação acerca dos limites destas estratégias, pois no momento em que a imagem passa a ser prioridade em face do Direito, a intervenção para a cessão é a medida necessária.

O magistrado frisa em sua decisão que "a gravação ocorreu a partir da colocação de aparelho celular sobre a bancada da Defesa, sem qualquer autorização ou comunicação ao Juízo". Ainda que não seja necessária a referida autorização, a mera comunicação seria forma de atender aos princípios da boa fé e cooperação, momento em que o próprio defensor poderia ser alertado pelo magistrado de que a gravação no momento dos votos aos quesitos contrariaria o normativo penal desta república.

Em relação à intimação do Parquet para que se manifestasse acerca da saúde legal daquela sessão do Tribunal do Júri também foi a medida correta a ser tomada, porém, deve existir uma análise amparada nos princípios da boa fé processual e da cooperação, a fim de que o d. representante do Ministério Público aponte, no deslinde de sua manifestação, a existência ou não de vício passível de nulidade, porém apresentando prejuízos claros que podem ter ocorrido pela divulgação.

A mera manifestação do órgão acusatório, requerendo a nulidade da sessão é vaga, pois traria prejuízo único ao réu, que por meio daquela defesa técnica obteve sua absolvição. Deve ser excluída, portanto, qualquer possibilidade de o Ministério Público obter a anulação da sessão do Tribunal do Júri unicamente pelo descontentamento com a decisão proferida pelo Conselho de Sentença, pois há recurso próprio para tal.

Quando se fala na demonstração de prejuízos, esta deverá ser realizada de forma clara, com apontamentos de como a deficiência técnica ali ocorrida e prejudicou integralmente a sessão e a tornou passível de nulidade.

Esse assunto é discorrido pelo Supremo Tribunal Federal em sua Súmula 523, que disciplina que a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

Para tanto, passa-se a análise aplicada do princípio pas de nullité sans grief, que traduzido, em uma apertada síntese, versa sobre a necessidade da demonstração de prejuízo para que exista anulação. Não há nulidade sem prejuízo.

Esse princípio ainda foi disciplinado pelo legislador quando no Código de Processo Penal, em seu artigo 563, que traz em seu texto a afirmação de que "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a Defesa". Isso ressalta, portanto, a intenção de que a mera alegação e requerimento de nulidade não pode ser realizada apenas para protelar ou demonstrar inconformismo de qualquer uma das partes para o referido ato.

O princípio acima referido, bem como os dispositivos apontados ao serem aplicados no presente caso, visam proteger o disciplinado pelo artigo 5º inciso XXXVIII, que em sua alínea c garante a soberania dos vereditos no Tribunal do Júri.

Ao analisar o cenário em tela, não se vê nenhum prejuízo aparente para a sessão, vez que os jurados não foram informados da transmissão durante a votação dos quesitos, inexistindo possibilidade de que seus votos tenham sido afetados.

Possível nulidade traria prejuízo apenas para o réu, que teria sua absolvição anulada e um novo julgamento deveria ser agendado, podendo resultar, pela própria nulidade, errônea impressão aos jurados de que a sessão anulada carregou vícios quando da sentença, trazendo mais prejuízos para o inteiro processo.

Resta o entendimento, portanto, de que a transmissão realizada pelo advogado, apesar de ilegal no momento da votação dos quesitos, não apresentou prejuízos a sessão, devendo o ato ser plenamente validado.

Desta forma, a deficiência da defesa técnica ao cometer a transmissão não poderia ensejar a suspensão do alvará de soltura do réu, pois esta decisão apenas deveria ocorrer, amparado no princípio pas de nullité sans grief, caso existisse a nulidade do ato.

Ressalta que o ilustre magistrado acertou parcialmente em sua decisão ao fixar a obrigatoriedade de exclusão do vídeo das redes sociais do advogado, porém deveria ponderar acerca da suspensão do alvará de soltura.

Entendimento próximo é o do Tribunal de Justiça de Goiás (TJ-GO), que em decisão nos autos de número 0346347-09.2020.8.09.0000 ressaltou a importância da demonstração do prejuízo para a nulidade de atos, citando que é incabível a nulidade do processo por deficiência da defesa, já que não existiu comprovação de qualquer prejuízo decorrente da atuação do defensor dativo.

Também, há que se falar, ao analisar o presente caso, que se faz necessária uma ponderação por parte do brilhante magistrado a fim de atender o princípio da boa-fé, vez que o único prejudicado, com tal decisão da suspensão do alvará e possível nulidade de toda a Sessão do Tribunal do Júri, seria o réu.

Admite-se, portanto, que o r. magistrado acertou parcialmente em sua decisão, vez que, percebendo ato ilegal por parte da defesa técnica, que claramente violou o contido no artigo 5º inciso XXXVIII, alínea b da Carta Maior, determinou a imediata exclusão dos vídeos, inclusive com multa horária, intimando a própria empresa responsável pela rede social para que realizasse a exclusão caso o procurador não o fizesse.

Quanto a intimação do Parquet para manifestação, também acertou, vez que a saúde da sessão do Tribunal do Júri foi posta em xeque, porém o d. representante do Ministério Público deverá, caso entenda desta forma, requerer a nulidade do ato, apontando reais prejuízos que a transmissão possa ter ocasionado, visando atender ao princípio da pas de nullité sans grief, como aqui já abordado.

Entende-se que a decisão de suspender o alvará de soltura expedido em favor do réu foi precipitada e, com todo a cortesia que o ilustre magistrado faz jus, equivocada, pois conforme o deslinde deste comentário, restou demonstrado que há necessidade de anulação do ato para o referido feito.

Conclui-se, que o único prejudicado com a r. decisão foi o réu, pois ainda que tenha sido absolvido pelo Conselho de Sentença, terá seus dias de encarceramento prorrogados, o que não deveria ocorrer, pois está sofrendo as consequências por conta de uma deficiência por parte exclusiva da defesa técnica.