Marcos Henrique Machado: Precificação das drogas

A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) processa afetação proposta pelo ministro João Otávio Noronha, para julgamento sob o rito dos repetitivos os Recursos Especiais 1.963.433, 1.963.489 e 1.964.296, a questão da natureza e quantidade de droga ilícita para reconhecimento ou não do tráfico privilegiado.

Cadastrada como Tema 1.154, a tese é a seguinte: "Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado".

Apenas para recordar, dispõe o § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas:

"Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."

A presença de uma dessas circunstâncias impede o reconhecimento do tráfico privilegiado — hipótese a que se aplica a diminuição de pena estabelecida no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

No STF, há divergência sobre o tema, em decisões monocráticas. O e. ministro Gilmar Mendes tem assentado [1] que "a quantidade e natureza são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa" (STF, HC 219.920-MG), ao passo que o e. ministro Nunes Marques se posicionou no sentido de que "a figura do tráfico privilegiado, causa especial e redução da pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial" (STF, HC, 220742/MT).

Essa questão oferece uma reflexão sobre o sentido do termo "mula", cunhada ao traficante que transporta drogas, carrega, acopla, introduz em órgão genital ou ingere. Isso porque a jurisprudência tem registrado casos de "mula mecânica" em tráfico privilegiado, ou seja, praticado por meio de motocicleta, automóvel, caminhão, carreta, avião e até helicóptero, desfigurando, por completo, a pessoa recrutada para, com seu esforço físico ou até risco de morte, como os operários do tráfico que se dedicam e ou integram organizações criminosas, exatamente pela função ou tarefa empregada de mão-de-obra.

Tratemos aqui da quantidade das drogas, que também repercute sobre a prisão preventiva, aplicação de medidas cautelares alternativas, entre as quais a fiança que ganhou atenção após a Lei do Pacote Anticrime afastar a hediondez do tráfico privilegiado, e do regime inicial, uma vez que, reconhecido o benefício do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, o acusado cumprirá pena, em regra, de um ano e oito meses de reclusão em regime aberto, com possibilidade de substituição por pena restritiva de direitos e multa.

Vejamos.

A afetação sugerida envolve dois extremos, seja de qualidade [espécie] da droga, seja de quantidade. O primeiro recai sobre 99 kg de maconha e o segundo 1,9 kg de crack.

Mas há inúmeros outros que vêm sendo destacados, por este autor, em análise de liberdade provisória, redução de pena ou alteração de regime prisional:

– MULA NÃO PERIGOSA: STJ concede liberdade a homem preso em flagrante com 200kg de maconha [2] (STJ, AgRg no HC nº 748.683-MS. Ministro João Otávio Noronha);

– NÃO VALE O QUANTO PESA: 6ª Turma do STJ mantém liberdade de acusado de transportar 311kg de cocaína[3] (STJ. AgRg no HC nº 752.056-GO. Rel. ministro Olindo Menezes (desembargador convocado do TRF 1ª Região). 6ª Turma, DJe 16.9.2022);

– ENTENDIMENTO CONSOLIDADO[4]: Grande quantidade de droga [23 toneladas de maconha] não pode afastar atenuante do tráfico privilegiado (STJ. HC nº 773.861-PR. Rel. ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe 29/9/2022);

– TANTO FAZ A QUANTIDADE[5]: Ministra do STJ aplica tráfico privilegiado a homem preso com drogas [132g de crack e 77g de cocaína] – (STJ. HC nº 689.179-PR. Rel. ministra Laurita Vaz, DJe 3/10/2022).

Com todo respeito aos fundamentos expostos pelos notáveis magistrados, a premissa da "quantidade da droga", para qualquer efeito jurídico previsto na legislação penal, sem indicação da quantidade expressa em quilograma ou grama, não se apresenta válida para distinguir sequer a dependência ou uso recreativo, quiçá o tráfico profissional [ou organizado] do privilegiado [ou ocasional].

A quantidade da droga para consumo exige uma abordagem científica, que somente a medicina é capaz de responder.

Em relação à mercancia [profissional ou ocasional], os conceitos indeterminados de ínfima, pequena, inexpressiva, considerável, expressiva, grande, vultuosa, em alta escala retratam a falta de critério objetivo na aplicação da Lei de Droga, a começar pelo e. STJ, consoante pode se verificar no quadro sinótico abaixo:

O desafio ao c. STJ, como vetor determinante para separar o tráfico ordinário do tráfico privilegiado, é a utilização de uma ferramenta desenvolvida pela Polícia Nacional Colombiana, aperfeiçoada pelo Escritório da ONU sobre Crimes e Drogas (UNODC), e adotada pela Secretaria Nacional sobre Drogas do Ministério da Justiça (Senad/MJSP), para orientar o controle sobre drogas e recuperação de ativos [bens apreendidos do tráfico] no Brasil (UNODC; SIMCI; GOVERNO DA Colômbia, 2021).

A justificativa não exige maiores incursões. As mulas humanas se tornaram caras e perigosas, levando o Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime (UNODC) e o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) a recorrerem ao monitoramento de preços e a caracterização de mercados de drogas ilícitas para compreensão do fenômeno das drogas em todas as nações vinculadas, bem como disseminarem uma política mundial para contenção do tráfico de substâncias ilícitas, devendo se basear na estimativa econômica, no alcance e no espraiamento das organizações criminosas, assim como em sua estrutura e seus métodos organizacionais.

Nessa linha, além de ações repressivas, estratégias de desenvolvimento regional, inserção social e econômica, fortalecimento do capital social e à presença do Estado compõem o estudo pormenorizado do mercado de drogas ilícitas, em uma perspectiva técnica baseada em experiências internacionais documentadas, tendo como principal referência as lições aprendidas na Colômbia, ao longo de décadas.

Não ao acaso Pablo Escobar, que era usuário de "marijuana", segundo sua própria biografia [6], deixou de traficar maconha para montar o maior cartel de cocaína da história da Colômbia.

Esse estudo resultou em um boletim produzido em cooperação entre o Centro de Excelência para a Redução da Oferta de Drogas Ilícitas (CdE) e o Sistema Integrado de Monitoramento de Cultivos Ilícitos (Simci), com objetivo de consolidar informações objetivas, periódicas e comparáveis de diversas áreas do país, de forma a contribuir para a tomada de decisões no âmbito das políticas públicas sobre drogas (CdE; Simci, 2022).

Os preços das drogas ilícitas constituem uma variável importante no estudo do custo/benefício na cadeia de tráfico de drogas, em seus diferentes vínculos, e sua análise permite o acompanhamento do aumento da produção de matérias-primas e de entorpecentes (UNODC; Simci; Governo da Colômbia, 2021).

Entre as variantes da precificação, destaca-se a oferta, em que o nível de preço seria determinado pelo grau de pureza da droga, pela intensidade da repressão exercida pelas autoridades que desempenham os diferentes controles (apreensões, medidas judiciais, administrativas, aduaneiras, migratórias, entre outras) e pela disponibilidade, resultado da produção, dos insumos, do acesso dos traficantes às redes de distribuição e da infraestrutura/logística, como rotas de transporte das drogas. Quanto à demanda, os incentivos psicológicos e/ou físicos para o consumo dessas substâncias podem ser fatores determinantes para a configuração dos níveis de preços, que variam de acordo com o país, a região, o poder de compra, o nível educacional e a acessibilidade, entre outras variáveis (CdE; Simci, 2022).

Para obtenção do preço final, o mercado ilícito de drogas foi analisado em suas particularidades, tais como: territórios onde ocorrem as transações; diferentes esforços para restringir e limitar a oferta de drogas ilícitas; atividades desenvolvidas pelos traficantes para chegarem às fronteiras internacionais ou às áreas de consumo; capital e renda das organizações criminosas derivados da produção, do tráfico e da comercialização dessas drogas, por meio da estimativa da renda gerada nas diferentes transações; uso da violência, da cooptação e da privação de direitos e liberdades individuais; incentivos gerados localmente resultantes das transações de matérias-primas; efeitos e impactos econômicos das intervenções realizadas pelas autoridades constituídas (CdE; Simci, 2022).

A precificação identifica diferentes tipos de drogas ilícitas que podem ser classificadas segundo a fonte de seu princípio ativo: derivados de coca, derivados da maconha, derivados de papoula, drogas sintéticas e drogas controladas. Para cada um desses tipos de drogas, há uma lista dos principais produtos comercializados, sujeitos a monitoramento. Além do preço, foram incluídas outras variáveis de interesse que permitem uma análise mais profunda, tais como localização e área geográfica, tipo de produto, local de comercialização e tipo de mercado, a fim de caracterizar os mercados de produção, comercialização e consumo (CdE; Simci, 2022).

A Senad considerou que no Brasil, em virtude de sua constituição federativa (27 Estados possuidores de autonomia político-administrativa e de força policial civil e militar, totalizando pelo menos 54 instituições de segurança pública descentralizadas no país), e da existência de duas polícias no âmbito nacional (Polícia Federal e Polícia Rodoviária Federal), os preços podem variar de acordo com a maior ou menor repressão policial, o nível de pureza da droga, o contexto do ambiente onde se realizam as transações (distâncias, número de pessoas envolvidas) (CdE; Simci, 2022).

No período analisado (março a setembro de 2021), foram identificados, nas 27 Unidades Federativas brasileiras, 380 registros de apreensão de cocaína (pasta base, cloridrato de cocaína e crack), de maconha e derivados (skunk e haxixe), além de ecstasy. Entre esses registros, 44 (11,5%) foram excluídos por mencionar mais de uma substância e/ou não detalhar o valor de referência para cada uma das substâncias apreendidas. Restaram, assim, 312 registros. Cocaína e maconha foram as drogas com maior número de registros, 111 (35,5%) e 82 (26,2%), respectivamente. Em volumes inferiores de apreensões, foram reportados 59 (18,9%) casos de cocaína em forma de pasta base, 26 (8,3%) de cocaína em forma de cloridrato, 13 (4,1%) de crack, 14 (4,4%) de skunk, 5 (1,6%) de haxixe e 2 (0,6%) de ecstasy (CdE; SIMCI, 2022).

Para essas oito substâncias, calculou-se o valor médio por quilograma. A maconha apresentou média de R$ 4.400,00/kg (US$ 830/kg) [7]; e a cocaína (cloridrato), R$ 119.000,00/kg (US$ 22.452/kg), sendo o maior valor médio apresentado. As maiores variabilidades nos valores encontrados foram para essas duas substâncias. O valor mínimo por quilograma de cocaína apreendido foi de R$ 1.500,00 em uma carga de 200kg de cocaína apreendida, equivalente a US$ 283/kg. A maior estimativa encontrada para cocaína foi de R$ 294.000,00/kg (US$ 55.471/kg), com base no lucro dos criminosos decorrente dos preços praticados no mercado europeu (CdE; Simci, 2022).

A mesma situação foi observada em relação à maconha, com o valor mínimo relatado de R$ 500 em uma carga de 10 quilos (US$ 94/kg). O maior preço de maconha apreendida foi reportado em uma apreensão de 35 quilos de maconha, com o valor médio por quilograma estimado em R$ 180.000 (US$ 33.962/kg). Esses dados foram apresentados em um quadro sinótico, reproduzido a seguir (CdE; Simci, 2022).

Quadro – Valor médio, máximo e mínimo do preço das drogas apreendidas

Fonte: CdE; Simci (2022). Data da cotação: 31/1/2022.

Segundo essa metodologia (UNODC; Simci; Governo da Colômbia, 2021) sobre a precificação das drogas no mercado nacional (disponível em: https://www.cdebrasil.org.br/boletins/), 200 kg de maconha estaria estimado em R$ 880.000,00, enquanto 300 kg de pasta-base de cocaína teria o valor de R$ 24.870.000,00, em média, de modo a tornar relevante identificar o envolvimento daquele que transporta expressiva quantidade de drogas, de alto valor pecuniário, para aferição da dedicação criminosa ou pertencimento à organização para o tráfico, ao se considerar a logística, risco assumido e lucro obtido ao final.

Enfim, espera-se que a celebre frase de Georges Ripert — "quando o Direito ignora a realidade, a realidade se vinga ignorando o Direito", ecoe na fixação na afetação do Tema 1.154, no e. STJ.

Referências
BRASIL. Presidência da República. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências. Diário Oficial da União de 24 ago. 2006, p. 2. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm. Acesso em: 15 jun. 2020.

CdE – Centro de Excelência para a Redução da Oferta de Drogas Ilícitas; SIMCI – Sistema Integrado de Monitoramento de Cultivos Ilícitos. Monitoramento de Preços de Drogas Ilícitas: Lições aprendidas na Colômbia e possíveis desafios no Brasil. Brasília: CdE, 2022.

UNODC – United Nations Office on Drugs and Crime; SIMCI – Sistema Integrado de Monitório de Cultivos ilícitos; GOVERNO DA COLÔMBIA. Propuestas de ajuste a la metodología de recolección de información de precios de drogas en Colombia. Versión Mimeo, disponible en UNODC Colombia, 2021.