Angela de Araújo: Fishing expedition nos crimes tributários

No direito norte-americano, a prática da pesca probatória foi abordada no leading case Hickman vs. Taylor decidido no ano de 1947. Já naquela época a Suprema Corte dos Estados Unidos se preocupava em definir os limites legais da colheita de prova, atenta às possibilidades de o ânimo da investigação ser movida pelos mais variados tipos de motivação, dentre elas aquelas imbuídas de má-fé ou ainda de desvio de finalidade [1].

Na fishing expedition, primeiro se violam as garantias constitucionais para posteriormente se buscar justificar — caso verificada a existência de algum crime — a devassa aos direitos individuais já solidificada, de forma a configurar uma prospecção investigatória ilegal identificada no direito internacional e que igualmente não pode ser admitida no direito penal doméstico.

O tema concernente à pesca probatória foi recentemente abordado pelas Cortes Superiores brasileiras. Especialmente o Superior Tribunal de Justiça, conquanto tenha instado a se manifestar sobre o tema ainda no ano de 2020, foi apenas em 2021 que efetivamente admitiu a ilicitude da prova derivada da ilegal pesca probatória. Naquele agravo regimental no recurso em mandado de segurança o STJ concedeu o writ para determinar a destruição de todo o material apreendido em sede de medida cautelar de busca e apreensão, conceituando o instituto em voga com a seguinte definição [2]:

"3) Os indícios de autoria antecedem as medidas invasivas, não se admitindo em um Estado democrático de Direito que primeiro sejam violadas as garantias constitucionais para só então, em um segundo momento, e eventualmente, se justificar a medida anterior, sob pena de se legitimar verdadeira fishing expedition, conhecida como pescaria probatória, ou seja, 'a procura especulativa, no ambiente físico ou digital, sem 'causa provável', alvo definido, finalidade tangível ou para além dos limites autorizados (desvio de finalidade), de elementos capazes de atribuir responsabilidade penal a alguém'."

Principalmente no corrente ano o STJ vem se debruçando sobre o tema e no HC nº 663.055/MT delimitou o conteúdo do referido postulado:

"8) Segundo Alexandre Morais da Rosa, 'Fishing Expedition ou Pescaria Probatória' é a procura especulativa, no ambiente físico ou digital, sem 'causa provável', alvo definido, finalidade tangível ou para além dos limites autorizados (desvio de finalidade), de elementos capazes de atribuir responsabilidade penal a alguém. [É] a prática relativamente comum de se aproveitar dos espaços de exercício de poder para subverter a lógica das garantias constitucionais, vasculhando-se a intimidade, a vida privada, enfim, violando-se direitos fundamentais, para além dos limites legais. O termo se refere à incerteza própria das expedições de pesca, em que não se sabe, antecipadamente, se haverá peixe, nem os espécimes que podem ser fisgados, muito menos a quantidade". (ROSA, Alexandre Morais da, Guia do Processo Penal Estratégico: de acordo com a Teoria dos Jogos, 1ª ed., Santa Catarina: Emais, 2021, p. 389-390) [3].

Julgado ainda no início do ano de 2019, um dos primeiros habeas concedido por órgão colegiado da Suprema Corte que abordou a temática — ainda que de maneira perfunctória — se relacionava à ocorrência de busca e apreensão sem ordem específica e fundamentada da autoridade competente. Naqueles autos, após a polícia judiciária comparecer no endereço da pessoa jurídica constante do mandado e não encontrar o que procurava, se direcionou até a residência dos sócios proprietários e procedeu à nova busca, apreendendo provas naquele novo local de interesse. Do voto do relator daquele writ, ministro Gilmar Mendes, extraiu-se que o "controle judicial prévio para autorizar a busca e apreensão é essencial com a finalidade de se verificar a existência de justa causa, de modo a se evitar fishing expedition (investigações genéricas) para buscar elementos incriminatórios aleatoriamente, sem qualquer embasamento prévio" [4]:

A evolução da jurisprudência do STF sobre o tema não poderia deixar de se afetar às investigações que utilizam, de qualquer forma, dos meios telemáticos e tecnológicos de investigação. Dentre estas, a apuração dos delitos contra a ordem tributária (Lei 8.137) assume notória importância.

A problemática relacionada à pesca probatória assume especial relevância nos crimes tributários onde a iniciativa do Parquet na inauguração da investigação pode advir de qualquer tipo de critério subjetivo não objetivamente controlável, conduzindo o órgão a atuar com incoercível arbitrariedade principalmente na escolha de seus alvos de investigação.

Tanto é que em fevereiro do corrente ano a 3ª Seção do STJ definiu que o Ministério Público não poderá requisitar diretamente da Receita Federal dados sigilosos [5]. A decisão proveniente do Tribunal da Cidadania realizou o distinguishing quanto aos temas julgados no Recurso Extraordinário 1.055.941/SP quando a Suprema Corte, em sessão plenária, entendeu pela constitucionalidade do compartilhamento de procedimentos fiscalizatórios da Receita Federal com o órgão ministerial ao salientar, acertadamente, que no caso posto ao Supremo definiu-se a possibilidade de o órgão fazendário remeter ao MP os dados administrativos pertinentes, não se possibilitando o caminho inverso. Ou seja, conquanto possa a Receita enviar relatórios e documentos provenientes de apuração administrativo-fiscal ao Ministério Público, o mesmo órgão ministerial não pode requisitar diretamente, sem intermediação judicial, os mesmos documentos.

A relevante e recente decisão proferida pela seção do STJ, além de proteger o direito fundamental à inviolabilidade de dados (artigo 5º, X e XII da CF), prestigiando-se a reserva de jurisdição, também buscou evitar a especulação probatória desenfreada, denotando a inconciliabilidade da pesca probatória com o Estado Democrático e com o Estado de Direito.

A Suprema Corte, igualmente, vem admitindo a incidência do instituto em vários casos, o que atrai sobremaneira a atenção da comunidade acadêmica e operacional. Na reclamação 43479, julgada em agosto de 2021, o STF considerou nula decisão genérica que autorizou busca e apreensão em face de setenta escritórios/advogados em operação policial que investigou supostos crimes envolvendo entidades do chamado "sistema S". Interessante pontuar que no caso posto a reclamação foi proposta por Seccionais da OAB em defesa dos interesses e prerrogativas de seus associados, tendo sido declarada, naquela oportunidade, a legitimidade ativa do órgão [6].

No HC nº 201965 do estado do Paraná, o Supremo entendeu pela ilegalidade das provas colhidas por intermédio de relatório de inteligências financeiras e de diligências pelo Coaf junto a bancos[7].

A facilidade com que se permite a devassa à vida do indivíduo nos delitos contra a ordem tributária e econômica — mormente aqueles dos artigos 1º e 2º da Lei 8.137/90 — ante a avançada tecnologia que permite rápida e eficiente inquirição de eventuais processos administrativos fazendários, impõe ainda maior atenção ao assunto.

Evidenciada a repulsa já salientada pelos tribunais superiores à colheita de eventuais provas que inflijam os direitos fundamentais supra mencionados, outro desafio se mostra igualmente relevante: definir as consequências da configuração prática do reconhecimento da pesca probatória.

Nas primeiras vezes nas quais os tribunais superiores se depararam com o tema, a busca e apreensão tinha sido o iter procedimental verificado como ilícito por afronta à CF. Naquela ocasião definiu-se facilmente a nulidade das provas colhidas na cautelar.

Dúvidas poderiam surgir, no entanto, quando no curso do inquérito policial que se investigasse um delito de supressão de tributo, por exemplo, se identificasse a prática de fishing expedition. Nesse caso indaga-se se toda a investigação policial seria nula ou se o trancamento do IP seria suficiente para sanar a ilegalidade constatada.

Pelo que se infere dos últimos precedentes a respeito do tema, as Cortes Superiores tendem a entender, a depender o caso concreto, que um ou outro caminho poderão ser admitidos. Desde o momento em que se constate a devassa ilegal à privacidade e intimidade do investigado as provas posteriormente colhidas, e as delas derivadas, devem ser declaradas ilícitas, nos termos do artigo 5º, LVI da CF e artigo 157, §1º do CPP.

Ademais, não há como se permitir a continuidade das investigações que porventura tenha na pesca probatória sua fonte principal, mostrando-se medida inadiável também o trancamento da investigação (artigo 648, I e VI do CPP).