Everton Queiroz: Ministros-advogados e dilema do convencimento

Os desentendimentos entre ministros do Supremo Tribunal Federal têm sido uma circunstância cada vez mais frequentes e, considerado um cálculo político momentâneo, têm apresentado uma certa conveniência a determinadas alas.

No entanto, o que mais chama atenção são os motivos que levam os ministros a alterar o tom de voz com os demais componentes da corte, conduta que muitas vezes revela um apego à necessidade de convencimento.

Para olhares mais desavisados, faz parecer algo como se os ministros firmassem uma aliança com um dos interessados — ou somente se apresentasse convicto de sua opinião divergente — e ali estivesse para advogar no próprio entendimento.

Ainda que os embates sejam historicamente comuns, tal circunstância tem colocado o tribunal em uma posição delicada, ao passo que, algumas vezes, o motivo é a adoção de estratagemas para ver prevalecer uma posição.

No exercício da representação de uma das partes — ou interessado no processo — é comum que a advocacia, defensores públicos e membros do Ministério Público levem a efeito práticas processuais no intuito de ter êxito em sua demanda. A própria essência do processo preconiza esta conduta. Não é por outra razão que a doutrina processual define que a ação judicial se trata de um meio para sujeitar outros indivíduos às pretensões levadas a juízo.

Entretanto, a magistratura não figura entre esses atores processuais. Ela está presente para pacificar contendas aplicando o ordenamento jurídico da melhor forma possível, avaliando se a uma das partes, ou mesmo se a nenhuma delas, assiste razão. Principalmente, no exercício da judicatura colegiada deve figurar um grau ainda mais elevado de imparcialidade e isenção, não só em relação às partes, mas também frente aos demais juízes que integram a corte.

Longe de ser exclusividade, mas o Supremo vem sendo palco recorrente de situações que deixam espaço para interpretar que normas regimentais e processuais podem servir ao objetivo de fazer prevalecer um entendimento vencido ou isolado.

O ministro Edson Fachin, no ano de 2021, protagonizou algo semelhante a uma disputa com a 2ª Turma do Supremo no tocante à continuidade do julgamento no qual se avaliava a existência ou não de parcialidade do ex-juiz federal Sergio Moro, sendo que neste processo atuava como relator.

O presidente da 2ª Turma, na época, ministro Gilmar Mendes, contrariando o entendimento do ministro Fachin, pautou o processo para julgamento, ficando vencido o relator por 4 votos a 1.

Ocorre que, em meio à discussão na Turma, o relator enviou a sua decisão, que decretava a incompetência da 13º Vara Federal de Curitiba, ao plenário do Supremo, o que faria com que o julgamento reiniciasse para avaliação de todos os ministros da corte.

Um dado importante sobre esse ocorrido é o de que o ministro Edson, quando o tema em julgamento eram as prisões da "lava jato", raramente saiu vencido no plenário do Supremo. Porém, encontrava uma circunstância diferente nos julgamentos realizados na 2ª Turma.

Situação parecida é a recente discussão que se abriu acerca dos pedidos de destaque no Plenário Virtual, haja vista o efeito que tem de levar o julgamento a ser reiniciado no plenário físico, colocando sob ameaça algumas situações jurídicas praticamente definidas.

O assunto ganhou proporções na medida que os ministros Nunes Marques e Mendonça passaram a pedir destaque de processos dos quais não participaram, já que ainda não integravam a corte quando iniciados os julgamentos. Essa circunstância colocava processos pontuais, que até já contavam com maioria formada pelo voto dos ministros aposentados, em uma possibilidade de reversão, caso os mais novos integrantes da corte resolvessem mudar o posicionamento.

Em reação e atendendo aos reclamos de vários setores, o rito do pedido de destaque foi discutido no Plenário, que contou com debates mais duros. Mas, ao final, restando definido que o Supremo preservaria os votos dos ministros aposentados ou com o exercício do cargo encerrado por outro motivo.

De outro lado, ainda, numa linha mais discreta, não é novidade a atuação de determinados ministros da corte nos bastidores para alinhar posicionamentos acerca de determinados temas, muitas vezes construindo maioria antes mesmo da sentada no Plenário.

Esta prática foi duramente criticada pelo ex-ministro Marco Aurélio Mello em toda a sua permanência na corte, onde muitas vezes, em um tom mais ameno, afirmava que não ocupava "a cadeira" voltada a relações públicas.

Por óbvio, não há como defender que os ministros tenham uma atuação absoluta e irrestritamente isenta, já que humanamente impossível. Da mesma forma há que se considerar que em se tratando de pessoas versadas em direito, cujo um dos pilares centrais é a capacidade de convencimento, uma dificuldade maior se instala.

Todavia, forçoso perceber que determinadas práticas transcendem a condição de julgador, se assemelhando muito mais à atividade desempenhada por aqueles que representam as pretensões em juízo. Inclusive, por vezes, se aproxima até mesmo da atividade política.

Dentre outras razões, essas circunstâncias levam a debates para analisar a possibilidade de soluções e traz à baila propostas que nem sempre têm um perfil democrático-republicano. Nos últimos anos, por exemplo, foram publicamente noticiadas: a ideia de concurso público para ministro do Supremo Tribunal Federal; a criação de um limite temporal para permanência na corte (mandato); e até a ampliação do número de ministros na corte.

A relação entre as soluções sugeridas e a atuação dos ministros é verificada, muitas vezes, pelos componentes social e político.

Quando uma determinada matéria se depara com uma virada jurisprudencial ou mesmo com uma definição polêmica que afeta os demais poderes, ao se perceber a atuação atípica de ministros, o meio político se insurge com propostas como as relacionadas acima. Ou mesmo, com outras mais duras e diretas como pedidos de impeachment.

Já na seara social, faz com que o tribunal enfrente fortes manifestações e ataques, colocando seus integrantes, por vezes, na mira até de ameaças a integridade física e moral.

A solução, portanto, não está na revisão do modelo de nomeação para os tribunais superiores, haja vista que apenas atenderia a intuitos políticos totalmente desprovidos de imparcialidade.

Entretanto, aprofundar os conceitos de reputação ilibada e notável saber jurídico, previstos constitucionalmente, de modo a abranger um significado mais intrínseco a função de estado, traz uma segurança maior ao funcionamento do tribunal e também maior solidez à institucionalidade.

Essa solução, apesar de tudo, não é inédita ou de vanguarda, a julgar que que encontra alicerce nos chamados The Federalist Papers [1], especificamente no artigo nº 78 [2], de autoria de Alexandre Hamilton, publicado em 1788. E diz:

"Os benefícios decorrentes da integridade e da moderação do judiciário já foram percebidos em muitos de nossos Estados, e embora tais virtudes tenham desagradado aqueles cujas maléficas intenções foram frustradas, merecem o reconhecimento e os aplausos das pessoas honestas e desinteressadas. Pessoas sensatas de qualquer classe devem contribuir para fortalecer esta postura das Cortes, eis que ninguém pode ter certeza de que não será amanhã vítima do espirito de injustiça de que hoje o favorece. Todos devem sentir que a inevitável tendência de tal espírito é destruir os fundamentos da confiança pública e privada e criar um sentimento de desconfiança e desamparo geral.
A inflexível e uniforme adesão aos direitos da Constituição e dos indivíduos que parece ser necessária para os Tribunais, não pode ser aguardada de juízes que exercem seu ofício com mandato temporário. As nomeações periódicas, mesmo sendo regulamentadas, e independentemente do procedimento adotado, serão, de uma maneira ou outra, fatais para a necessária independência dos juízes. Se o poder de nomeá-los for confiado ao Executivo ou ao Legislativo, surge o risco de indevida condescendência com o poder que os nomeou. Se forem nomeados por ambos, não terão disposição de desagradar nenhum dos dois. Se forem nomeados pelo povo ou por pessoas designadas para esse propósito, será muito grande a tentação de se preocupar com a popularidade, impedindo que só sejam fiéis à Constituição e às leis."

Contudo, maturando a ideia para nomeação dos juízes, esclarece:

"Para evitar a conduta arbitrária das cortes é indispensável que elas sejam refreadas por normas rigorosas e pelos precedentes da jurisprudência que permitem definir e indicar claramente seu dever em cada caso particular que possa surgir. Será necessário, ante a variedade dos conflitos causados pela insensatez e maldade dos homens, que os registros desses precedentes devam formar um extenso volume, exigindo longos e laboriosos estudos para conhece-los. Isso significa que há poucas pessoas na sociedade que terão as habilidades necessárias para desempenhar as tarefas do juiz. Se ainda considerarmos os defeitos de caráter dos seres humanos, torna-se bem menor o número das pessoas que reúnem a necessária integridade e o necessário conhecimento."

É fácil perceber que o sistema descrito é muito similar — senão igual — ao que fora posto na Constituição de 1988. Porém, a avaliação realizada para nomeação abrange elementos muito mais profundos do que os adotados no sistema pátrio.

Dessa forma, longe do intuito de querer eleger um sistema perfeito, é inegável que, seja no Supremo ou no menor dos tribunais, a magistratura trabalha para ser convencida das pretensões e embasar seus posicionamentos no ordenamento jurídico. O labor de convencer outros juízes não lhe pertence. Nisto, se revela uma necessidade maior de atenção na escolha do nome para ocupar uma cadeira na Suprema Corte, de maneira a se compreender que na reputação ilibada e no notável saber jurídico esteja inserida uma compreensão mais dura de imparcialidade e isenção.