Dionis Leal: Equívocos das sanções na Lei de Licitações

Ao publicar edital visando a contratação de bens e serviços, o Poder Público espera que sejam executados de forma satisfatória e adequada às necessidades da Administração e do interesse público.

Ocorre que, não rara às vezes, há problemas de toda a ordem durante a execução contratual que pode gerar, em situações mais graves, a rescisão contratual e a aplicação de sanções administrativas às empresas contratadas, quando constata a sua culpa no caso concreto.

Logo, é comum que eventual falha da empresa licitante durante a participação do certame público ou na execução contratual tenha a possibilidade de ocasionar a aplicação de penalidades prevista em lei, cujas regras foram estabelecidas no edital e no contrato administrativo.

A problemática muitas vezes esbarra na aplicação da sanção frente à situação real que o caso requer, o que gera dúvidas ao gestor público que possui o dever de sancionar em razão do seu poder de polícia.

São inúmeras as situações em que o gestor público se depara com a regra do edital ou do contrato administrativo em que há um rol de sanções possíveis a serem aplicadas à empresa que deixou de cumprir os termos estabelecidos entre as partes.

Esse rol de sanções previstas no instrumento convocatório ou no contrato muitas vezes passam a ideia equivocada de que se trata de carta branca a partir da discricionariedade do agente público em aplicar a medida sancionatória como melhor lhe aprouver.

Como exemplo, são comuns a faltas contratuais por inexecução contratual decorrente do atraso no cronograma da obra ou da entrega do produto. Essa falta, comumente é equiparada à conduta de fraude contratual, o que corresponderia à declaração de inidoneidade, a mais grave sanção administrativa prevista na lei de licitações e contratos administrativos (Lei 8.666/93).

Para aplicar a sanção correta, deve o gestor público verificar as diversas intempéries que geraram a inexecução contratual pela empresa, o que pode ocasionar penalidade desproporcional e desarrazoada quando sua aplicação estiver em desconformidade com o grau de prejuízo causado pela contratada à Administração.

É preciso analisar na dosimetria da sanção, por exemplo, evidências de dolo ou intenção deliberada da contratada em deixar de executar o contrato frente às adversidades comprovadas no processo administrativo sancionador em que seja assegurado a ampla defesa e o contraditório à empresa.

Importante destacar que a Lei n° 8.666/93 dispõe acerca das sanções por inexecução parcial ou total do contrato, nos termos do seu artigo 87 e seus incisos, como a advertência, a multa, a suspensão temporária de participar de licitação e impedimento de contratar com a Administração, pelo prazo de até dois anos e, por último, a declaração de inidoneidade da empresa.

O ato administrativo que decidir, no âmbito do processo sancionador, qual a sanção adequada a ser aplicada à empresa na situação em concreto, deve observar o princípio da proporcionalidade, que impõe ao ente estatal moderação no seu agir, em especial em situações em que a esfera do particular seja atingida.

Nesse sentido, apresentam-se como corolários do princípio a proibição ao excesso, a adequação, a necessidade e a finalidade da medida sancionatória.

Para a doutrina administrativista, como a de Marçal Justen Filho, o papel desempenhado pelo princípio da proporcionalidade como:

"[…] instrumento jurídico fundamental para elaboração de uma teoria quanto às sanções atinentes à contratação administrativa (…). Isso significa que, tendo a Lei previsto um elenco de quatro sanções, dotadas de diverso grau de severidade, impõe-se adequar as sanções mais graves às condutas mais reprováveis. A reprovabilidade da conduta traduzir-se-á na aplicação de sanção proporcionada e correspondente" (2019, p. 492).

Continua o autor que a exigência de proporcionalidade deve ser respeitada:

Suponha-se que, na execução de um contrato, o particular atue com negligência, o que conduz a seu inadimplemento. Imagine-se que, em outro caso, o contratado atue de modo premeditado para produzir lesão à Administração. Se o primeiro for sancionado com suspensão temporária e o segundo sofrer declaração de inidoneidade, o resultado prático poderá ser o mesmo. Mas apenas o segundo deles merecia uma punição destinada a interditar genericamente a sua participação em licitações e contratações administrativas. O primeiro incorreu em conduta suficientemente grave para sofrer uma punição relevante — mas não uma punição tão séria quanto aquela apropriada para a conduta do segundo (2019, p. 1.480).

Portanto, inexistindo dolo ou conduta premeditada da empresa no caso concreto a ensejar punição severa, mas tão-somente culpa por adversidades demonstradas nos autos do processo sancionador, deve ser afasta a aplicação de sanção mais grave, como a declaração de inidoneidade.

Na mesma linha da doutrina, o ministro Franciulli Netto, no julgamento do MS nº 7311/DF, ao apreciar a possibilidade de aplicação da pena de declaração de inidoneidade em razão de descumprimento de contrato administrativo, concluiu que "não é lícito ao Poder Público, diante da imprecisão da lei, aplicar os incisos do artigo 87 sem qualquer critério. Embora não esteja o administrador submetido ao princípio da pena específica, vigora no Direito Administrativo o princípio da proporcionalidade. Não se questiona, pois, a responsabilidade civil da empresa pelos danos, mas apenas a necessidade de imposição da mais grave sanção a conduta que, embora tenha causado grande prejuízo, não é o mais grave comportamento". (STJ, MS nº 7.311/DF, relator ministro Garcia Vieira, j. em 28.08.2002.).

No mesmo sentido, o Tribunal de Contas da União (TCU), a título referencial, em recente acórdão proferiu o entendimento de que "a decretação de inidoneidade somente é possível quando existe comprovação de fraude à licitação, não sendo possível sua aplicação quando verificadas irregularidades relacionadas à execução dos contratos". (TCU, Acórdão nº 12.357/2020, da 1ª Câmara, relator ministro Benjamin Zymler, j. em 03.11.2020.).

Os Tribunais de Justiça [1] e o Tribunal de Contas de Minas Gerais [2], a título exemplificativo, também corroboram com esse entendimento em seus julgados, em que se deve imperar o princípio da proporcionalidade na aplicação das sanções a fim de que, num mesmo tipo de penalidade, seja equiparada a inexecução parcial do contrato com a conduta de fraude contratual.

Portanto, aos nobres gestores públicos, importante destacar que o mero inadimplemento por atraso na execução contratual pela contratada não enseja, por si só, a mais grave sanção prevista em lei (declaração de inidoneidade), que tem o poder de refletir em todos os processos licitatórios.

Ao aplicar a sanção conforme melhor lhe aprouver, o gestor público estará diante de flagrante desvio de finalidade na aplicação das normas da contratação pública, ato ilegal praticado pela autoridade que assim o proceder, porque, como já salientado anteriormente, há uma gradação das sanções do rol do artigo 87 da Lei 8.666/93 e que deve ser ponderado conforme o caso em concreto a fim de evitar penalidades que vão além da medida adequada à falta contratual cometida pela empresa sancionada.

A discordância da aplicação de sanção desproporcional enseja a reparação de danos e adequação da sanção mediante representação junto ao Poder Judiciário, sem prejuízo de apuração de responsabilidade dos gestores públicos pelo respectivo Tribunal de Contas na análise de sua conduta na situação em concreto, se houve desvio de finalidade e/ou erro grosseiro na condução do processo administrativo sancionador.

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Referências
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos administrativos. 18ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019.

TCU, Acórdão nº 12.357/2020, da 1ª Câmara, relator ministro Benjamin Zymler, j. em 03.11.2020.

TJ/PR. Agravo de Instrumento. 0076179-56.2020.8.16.0000.

TJ/MG. Apelação Cível nº 1.0000.20.024471-3/005.

TJ/SP. Apelação Cível. 0005897-55.2010.8.26.0132.

STJ, MS nº 7.311/DF, relator ministro Garcia Vieira, j. em 28.08.2002.