Cláudio Araujo: Preventiva e princípio de inocência

O princípio da presunção de inocência tem sua consagração dentro da Constituição de 1988, no artigo 5º, LVII, estabelecendo que ninguém será consideração culpado até o trânsito em julgado da sentença penal de condenação.

Mesmo que essa preceituação não se trata de uma inovação no ordenamento jurídico brasileiro, conquanto cartas das constituições anteriores faziam a previsão de direitos e garantias com compatibilidade com o princípio, o destaque que acabou recebendo dos constituintes aponta uma clara e visível opção por um processo penal com a preocupação com os direitos e garantias das pessoas.

Não existem dúvidas de que o texto da Constituição fez a opção por elencar os direitos fundamentas do indivíduo como maneira de fazer sua transformação em alicerces fundamentais do ordenamento jurídico. O princípio da presunção de inocência torna-se uma das principais garantias da pessoa acusada no processo penal.

Do contraste evidente entre os anseios da sociedade por uma repressão eficaz contra a criminalidade e o direito do acusado à realização do devido processo legal surge a proposta de apresentação deste trabalho. Uma análise do conflito entre a possibilidade processual de restrição da liberdade antes da condenação definitiva do acusado e o princípio da presunção de inocência.

Prisão preventiva
O instituto relacionado com a prisão preventiva é constituinte de uma das maneiras de limitar a liberdade antes do processo em julgamento, encontrando regulamentação em especificidade nos artigos 311 e 316 do Código de Processo Penal. Além disso, vale destacar que, a reforma com instituição pela Lei nº 12.403/2011 acabou proporcionando grandes alterações neste interim, principalmente em relação à excepcionalidade dessa modalidade de prisão sem pena, que apenas tem cabimento quando não existir possibilidade de impor outras medidas de cautela ao cárcere (MARCÃO, 2012).

Para Lopes Junior (2012), considera-a como uma espinha dorsal do sistema de cautelas. Assim, pontua-se que, no universo das prisões cautelares, este tipo de prisão é considerado o sol, e as outras prisões seriam os planetas que acabam o cercando e procuram nele sua fonte de luz. Para Renato Brasileiro, cuida-se de "prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente, mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, em qualquer fase das investigações ou do processo criminal". (BRASILEIRO, 2020).

Como visto, a prisão preventiva é considerada uma forma de prisão provisória, ficando ao lado da prisão em flagrante e temporária. É possuinte de natureza acautelatória, e não de um provimento final de condenação, sendo que, possui em seu escopo de tutela, valores com relação à persecução penal, bem como interesses voltados a sociedade, podendo acabar sofrendo risco se o autor criminal fica solto (CAPEZ, 2012).

À luz da reforma do Código de Processo Penal, após a Lei n° 13.964/19, firmou-se o entendimento de que é vedado a decretação de medidas cautelares, inclusive a prisão, pelo juiz de ofício, tanto na fase investigatória, como na fase processual (Brasileiro, 2020).

Hipóteses de cabimento
A decretação da prisão preventiva depende da demonstração da presença do fumus comissi delicti e periculum libertatis, consoante disposto na parte final do artigo 312 do CPP: prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado (Brasileiro,2020). Para que a prisão preventiva seja decretada, não é necessário que o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado esteja evidenciado com a presença concomitante de todas as hipóteses do artigo 312 do CPP.

A temática tem ainda regulação no artigo 313 do Código de Processo Penal. O texto em expressividade no artigo 313, inciso I, não acaba fazendo nenhuma distinção perante crime apenado com reclusão e detenção, somente faz a adoção com parâmetro pena máxima do delito, de maneira que apenas torna-se com cabimento a prisão preventiva nos crimes dolosos, e desde que a pena máxima do delito tenha superioridade a 4 anos.

Importante também considerar a novidade trazida pela Lei n° 13.964/19 ao inserir no parágrafo 2° do artigo 312 o princípio da atualidade, já que a prisão deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada (Brasileiro, 2020).

Relacionado ao inciso II, é preciso ter entendimento que, a decretação da preventiva apenas terá autorização quando o réu acabar sendo reincidente em crime doloso, ou seja, condenado em um primeiro momento por crime doloso, tornando-se a ser apenados por outro crime doloso, desde que a primeira condenação não tenha experimentação do período de cinco anos, de acordo disposto no artigo 64, inciso I, do CPP. Essa hipótese torna-se uma exceção à regra do inciso I, sendo que, ao reincidir o crime doloso, a pena com previsão para esse tipo de delito poderá ter igualdade ou inferioridade a quatro anos. Assim, a reincidência precisa ser dolosa, não fazendo admissão da reincidência para os fins de decretar a preventiva, quando ter envolvência crime culposo (MENDONÇA, 2011).

Com relação ao inciso III, este faz previsão da possibilidade de decretar a prisão preventiva para os crimes que acabarem envolvendo violência doméstica e familiar contra mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa possuinte de deficiência, no intuito da asseguração que seja executada as medidas de proteção de urgência. Este inciso também excepciona a regra geral presente no inciso I, o que permite que seja decretada a prisão preventiva mesmo que a infração seja possuinte de pena máxima em igualdade ou inferioridade a 4 anos. Entretanto, não é uma exceção relacionada com a necessidade de se tratar de crime doloso (TÁVORA E ALENCAR, 2011).

No entanto, para alguns doutrinadores, o inciso III deve ser lido em conjunto com o teor do caput do artigo 313 do CPP, que expressamente faz menção aos termos do artigo 312 do Código. Isso significa que mesmo nos casos de violência doméstica, a decretação da prisão preventiva também está condicionada à demonstração da necessidade da imposição da custódia para garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal (Brasileiro, 2020).

No parágrafo primeiro do artigo 313, é criado uma nova hipótese relacionada com a prisão preventiva, relacionada ao indiciado ou réu, onde identidade civil acabar sendo duvidosa e não ter a existência de elementos para seu esclarecimento, entretanto a prisão faz cessação de seus efeitos no momento que a dúvida for sanada: "§1º Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida".

Como a lei não acaba fazendo distinção, cabe a prisão preventiva nessa hipótese em caso de crime doloso ou culposo. Isto devido ao fato que, caso a pessoa se recuse a fazer sua identificação perante a autoridade policial, poderá prejudicar a própria aplicação da lei penal. Caso não tem conhecimento do nome ou ainda da quantificação civil, acabará ficando quase que sem viabilidade o processo (BRASILEIRO, 2020).

Presunção de inocência
De forma racional, não é possível tomar, a priori, alguém como culpado perante um fato, sem que antes existisse uma certeza de seu cometimento, empunhando uma necessidade de provas para demonstrar a culpa. A terminologia inocência, com isso, acabou se despindo de todo o conteúdo da religiosidade para, assim, ter utilização num contexto racional, baseado nos ideais iluministas (BECHARA, 2005). No século 18, Cesar Beccaria, em sua obra Dos delitos e das penas, afirmou que "um homem não pode ser chamado réu antes da sentença do juiz, e a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública após ter decidido que ele violou os pactos por meio dos quais ela lhe foi outorgada".

Em conjunto, a preceituação primária e a secundária acabam formando o enunciado do princípio da presunção de inocência, e assim, faz informação dos elementos de sua composição, formando seu conteúdo fundamental de três elementos:

– Toda pessoa acusada tem presunção de inocência, devido ao fato que, assim o nasce;
– O ônus da prova cabe à acusação, e não à defesa. Não existem motivos para a pessoa acusada provar um estado naturalista que já teve presunção. Incumbe à defesa, somente ter seu posicionamento contra as provas com produção pela acusação;
– O estado de inocência apenas poderá ter alteração através da declaração do Estado. No Brasil por sentença;

Com consagração na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão no ano de 1789, com previsão no artigo 9º: toda pessoa tendo presunção de inocência até que tenha tido declaração com culpa, se julgar-se fundamental sua detenção, todo rigor que não tiver necessidade para a garantia de sua detenção precisa ser de forma severa com repressão em lei (BRASILEIRO, 2020).

No ordenamento pátrio, até a entrada em vigor da Constituição de 1988, esse princípio somente existia de forma implícita, como decorrência da cláusula do devido processo legal. Com a Constituição ele passou a estar expresso no inciso LVII do artigo 5°: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". Com estabelecimento da ideia de que a presunção de inocência trata-se de um princípio, e tendo definição de seu conteúdo fundamental, outra não é a conclusão a que é chegado perante sua função senão a de ter serventia de base à forma da compreensão, administração e construção de um sistema processualista penal para o qual a pessoa, já no começo da persecução penal, tem inocência e com isso precisa ter consideração e tratamento até que o judiciário possua a certeza e faça a declaração de maneira definitiva a sua culpa, baseado na conjuntura probatória mínima e lícita (BECHARA, 2005).

Conclusão
Como foi possível ver, parece bem claro que a presunção de inocência, especialmente após acabar assumindo um contexto constitucionalista, tem relação de forma direta com a prisão preventiva. Com isso, o decreto de prisão preventiva, onde a previsão não seria admissível em uma interpretação mais radicalista do princípio da presunção de inocência, precisa ter obediência a critérios de forma extrema com rigorosidade situando-se como medida de forma absoluta excepcional, levando em consideração as consequências que uma medida cautelar poderá acabar provocando.

A conclusão com maior relevância que é possível tirar, é relacionada ao rigor e o comprometimento com os critérios justos e adequados para o decreto de uma prisão preventiva. Por esse motivo, a análise, além de outras garantias, precisa ter realização à luz da presunção de inocência.

Por fim, é possível dizer que a prisão preventiva precisa estar pautada nas garantias com previsão na Constituição e nos seus princípios. O magistrado precisará ter sua atuação como um real guardião da Carta Magna, encarando o princípio da presunção de inocência como garantia eficaz para tratar o acusado. Toda prisão preventiva que violações na presunção de inocência e que não tenha decreto por exigências cautelares absolutas não terá legitimidade.

As leis devem ser criadas pelo Poder Legislativo, de modo que, o Poder Judiciário tem o dever de julgar e aplicar a lei consoante está prevista no ordenamento jurídico, devendo respeitar o princípio da presunção de inocência, princípio do in dubio pro réu, devido processo legal, do contraditório e ampla defesa. Sendo assim, a decisão das ADCs 43, 44 e 54 pela maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal que entenderam como violação à Constituição a prisão de um cidadão antes do trânsito em julgado de uma sentença condenatória foi uma vitória para um país democrático de Direito, no qual deve respeitar os direitos e garantias de qualquer cidadão.

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Referências
BECCARIA, Cesare Bonesana, Marchesi de. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martins Fontes, 1997.

BRASILEIRO de Lima, Renato. Manual de Processo Penal. Volume único. 8ª ed. Salvador: Editora Juspodium, 2020.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

DELMANTO JUNIOR, Roberto, As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração, Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal Constitucional. 4.ed. rev., atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.

MARCÃO, Renato. Prisões cautelares, liberdade provisória e medidas cautelares restritivas. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012.

MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisões e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Método, 2011

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 15 ed., São Paulo: Atlas, 2011, p. 577.

TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 6 ed. rev. atual. e ampl. Salvador: Juspodivm, 2011.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processo Penal, São Paulo: Saraiva, 2001.