Luiza Amaral: Renúncia à garantia fiduciária e a RJ

Desde os mais primórdios tempos, uma grande preocupação de todos aqueles que celebram contratos com empresas é a incerteza quanto ao adimplemento total da obrigação assumida pelo devedor. Sendo assim, visando conferir maior segurança à operação, principalmente àquelas que englobam valores mais expressivos, muitos atrelam aos contratos vários tipos de garantias, dentre elas, garantias fiduciárias, tornando-se, portanto, proprietários fiduciários de determinados ativos do devedor.

Nas palavras de Marcelo Sacramone, colunista da ConJur, o proprietário fiduciário é aquele que detém o "direito real em garantia e não um direito real de garantia. Ao credor é atribuída a propriedade da coisa para a garantia do negócio jurídico principal" [1].

Dentro deste cenário, a dúvida que, por vezes, surge é: caso a empresa com quem o credor firmou contrato com garantia fiduciária venha a ingressar com pedido de recuperação judicial, o credor pode ingressar com ação judicial para cobrar seu crédito sem que isto represente uma renúncia à garantia?

Quando se fala em contrato com garantia fiduciária é necessário que sejam analisadas uma série de questões tais como: 1) se a garantia está formalmente constituída e 2) se a garantia está válida e eficaz, na medida em que hoje, existem diversas discussões acerca da natureza do crédito a depender da garantia, como por exemplo, quando há uma cessão fiduciária de crédito com garantia a performar.

Em virtude das diversas discussões a respeito do tema, apenas para delimitarmos a questão a ser tratada neste artigo consideraremos, especificamente, contratos com garantias fiduciárias, devida e corretamente registradas, válidas, performadas e eficazes desde antes do pedido de recuperação judicial da empresa devedora [2].

Como se sabe, o artigo 49, §3º [3], da Lei de Recuperação Judicial e Falências (Lei 11.101/2005) dispõe que os créditos com garantia fiduciária não se sujeitam à RJ, desde que respeitadas todas as condições impostas no referido dispositivo legal.

Ocorre, porém, que existe uma grande discussão que se trava nas oportunidades em que aqueles que são detentores do crédito garantido fiduciariamente ingressam com ação desvinculada da recuperação judicial para a cobrança do crédito e buscam a penhora de outros ativos que não aqueles dados em garantia fiduciária, na medida em que as devedoras que estão em recuperação sustentam que, ao ingressar com ação e buscar outros bens que não o bem dado em garantia, o credor renuncia a sua garantia, passando, portanto, o crédito a ser concursal e não extraconcursal, como previsto no artigo 49, §3º da Lei 11.101/2005.

Referida discussão é recorrente no Tribunal de Justiça de São Paulo, onde a jurisprudência ainda não é pacífica. Existem diversos julgados cujo entendimento firma-se no sentido de que não há que se falar em renúncia do direito à garantia fiduciária se o credor não houver expressamente o renunciado, preservando o crédito sua natureza extraconcursal. Desta forma, o credor pode, portanto, prosseguir com a sua ação desvinculada da recuperação judicial, sem a necessidade de ingressar como credor na RJ [4] [5].

Referido entendimento também tem amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça [6].

O fundamento utilizado em tais decisões é que o artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, garante o direito de acesso à justiça, de modo que é impossível impedir o credor, detendo ele propriedade fiduciária ou não, de ingressar com ação para receber seu crédito.

Ademais, como exposto pelo D. Desembargador Sérgio Shimura no julgamento do Agravo de Instrumento nº 2031367-76.2021.8.26.0000 [7], "o registro é ato público, não podendo ser desconsiderado por presunção de que tenha havido renúncia à garantia fiduciária. Em outras palavras, se o registro confere a propriedade fiduciária à credora, ora agravada, o mero ajuizamento de ação de execução do valor principal não tem o condão de desqualificar ou desconstituir a garantia prestada, tampouco pode ser considerado ato de renúncia. Sopesando-se os institutos, o ato público prevalece sobre a presunção de renúncia, permanecendo hígidas as garantias prestadas".

Afinal, se observado o disposto no artigo 114 do Código Civil [8], verifica-se que a renúncia deve ser interpretada restritivamente; logo, o simples ingresso de uma ação judicial desvinculada da recuperação judicial não poderia ensejar o entendimento de que o credor estaria renunciando a sua garantia fiduciária.

Sobre a impossibilidade de renúncia não expressa, vale citar a lição de GUSTAVO TEPEDINO e de SÍLVIO DE SALVO VENOSA:
"Permite-se ao credor renunciar à garantia, sem com isso provocar a extinção da obrigação principal. Por importar em abdicação de direitos, tal renúncia deve ser interpretada restritivamente (v. artigo 114), não admitindo, em regra, presunção, salvo nas hipóteses enumeradas pelo §1°" [9].
"A renúncia à garantia é ato unilateral, independendo de aceitação. Deve ser expressa. Como se trata de ato de despojamento de bens, requer plena capacidade de alienar. No entanto, o artigo 1.436, §1° (antigo artigo 803) estabelece três hipóteses de presunção relativa de renúncia ao penhor" [10].

Conclui-se, portanto, que há argumentos e julgados que embasem o entendimento de que a mera propositura de ação judicial desvinculada da recuperação judicial, sem expressa renúncia à propriedade fiduciária, não tem condão de configurar tal renúncia.

Em que pese tal fato, necessário ficar atento às disposições do Plano de Recuperação Judicial, na medida em que o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que a cláusula do plano de recuperação judicial que prevê a supressão de garantias somente é eficaz em relação aos credores que com ela anuíram [11].

Entretanto, como já dito anteriormente, a jurisprudência acerca do tema não é pacífica, ao menos no Tribunal de Justiça de São Paulo, havendo julgados no sentido de que, caso o credor ingresse com ação desvinculada da recuperação judicial, mas opte por perseguir outros bens e não por excutir a garantia fiduciária, há uma notória renúncia a garantia fiduciária, tornando-o, portanto, um credor quirografário [12].

E para explicar o que fundamenta tal entendimento, utilizamos os fundamentos apresentados pelo desembargador Fortes Barbosa, do Tribunal de Justiça de São Paulo sobre o tema, quando da prolação do Acórdão decorrente do processo nº 2220805-58.2020.8.26.0000 [13]:

"O credor, como detentor de crédito lastreado com garantia de alienação fiduciária, ostenta duas diferentes vias processuais para recebimento do crédito: por meio de pura e simples execução do crédito; por meio de execução das garantias fiduciárias, ajuizando, por exemplo, ação de busca e apreensão.
Houve, concretamente, a opção pelo ajuizamento da ação de execução com, frise-se, desconsideração absoluta da garantia fiduciária e, nestas circunstâncias, esta Câmara Reservada tem esposado o entendimento de que o credor abriu mão da garantia fiduciária, dada a incompatibilidade manifesta de seu comportamento processual, que afasta a aplicação do artigo 49, §3º da Lei 11.101/2005 e converte o credor fiduciário num credor quirografário, garantido genericamente pelo patrimônio do devedor.
Houve uma violação à funcionalidade de dita garantia frente ao procedimento concursal, o que não pode ser puramente ignorado.
Para satisfação do crédito, por meio da garantia fiduciária, o credor deveria, obrigatoriamente, promover sua excussão a garantia ofertada, caracterizando a cobrança pela via executiva uma automática liberação das garantias.
Não é admissível um comportamento contraditório, assumindo o credor uma conduta dúbia e fora dos parâmetros de previsibilidade, atuando a partir de uma via processual incompatível com a garantia fiduciária. Esta conduta não é própria, colide com o disposto no artigo 422 do Código Civil de 2002 e implica, repita-se, na renúncia à garantia e na conferência de natureza concursal ao crédito enfocado."

Ou seja, há entendimento jurisprudencial tanto no sentido de que não há renúncia à garantia com o ingressar com ação desvinculada da recuperação judicial para buscar o recebimento de seu crédito com a busca de bens que não são os garantidos fiduciariamente, quanto no sentido de que, quando se ingressa com ação desvinculada da RJ para busca de outros ativos que não àquele dado em garantia fiduciária, tal atitude é considerada contraditória e representa sim uma renúncia à garantia fiduciária.

Inobstante tais fatos, necessário também ter atenção ao disposto no Enunciado 51 da 1ª Jornada de Direito Comercial que prevê que, caso a garantia não seja suficiente para garantir a integralidade do crédito, o remanescente será incluído na recuperação judicial como crédito quirografário [14], sendo certo que existe entendimento também no Tribunal de Justiça de São Paulo, no sentido de que somente pode ser qualificado como quirografário remanescente advindo de crédito garantido fiduciariamente com bens móveis, já que, caso se trate de bens imóveis, o crédito se esvairá com a excussão do bem [15].

Depreende-se do exposto, portanto, em que pese não haja jurisprudência unânime com relação à renúncia ou não da garantia ao ingressar com ação desvinculada da recuperação judicial buscando o pagamento da dívida através de outros ativos que não os garantidos fiduciariamente, é certo que vincular os contratos a garantias fiduciárias normalmente facilita o caminho para recebimento do crédito caso a empresa devedora ingresse com pedido de RJ.