Ricardo Pereira: Aviltamento de honorários

"Serpes nisi comederit non fit draco, a serpente que não devora a serpente não se faz dragão; a força que não vence a força não se faz direito; o direito é a força que matou a própria força…"
Tobias Barreto, in: Estudos de Direito, 1878

Dois temas aqui são delineados e analisados juridicamente. O primeiro trata da obrigatoriedade ou não de serem observados, em feitos cíveis e criminais, os valores estabelecidos na tabela organizada pelo respectivo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados a título de verba advocatícia devida a advogados dativos.

O segundo adentra na discussão normativa dos parâmetros postos no CPC de 2015, mormente a questão da impossibilidade de fixação equitativa dos honorários de sucumbência nas hipóteses previstas de percentuais do artigo 85, §2º e §3º, CPC, utilizando-se de método de estudo bibliográfico, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência.

Considerando os dispositivos legais envolvidos na análise jurídica dos temas, a exemplo do disposto no artigo 22, §1º e §2º, da Lei Federal nº 8.906/94 (Estatuto da OAB), bem como no artigo 103, VII, da CF/88, o presente artigo tem como objetivo detalhar tal sistema normativamente posto, inclusive no Código de Processo Civil de 2015 quanto à interpretação do termo equidade nos precedentes do STJ, além do papel relevante da OAB e seu múnus público no ordenamento jurídico brasileiro.

Programa normativo e domínio normativo quanto aos honorários advocatícios: O caso dos defensores dativos (Tema 984, STJ) e o caso do arbitramento por equidade (Tema 1.076, STF)
O STJ, através do Tema 984, fixou a seguinte tese em relação à questão outrora submetida ao seu crivo acerca da "obrigatoriedade ou não de serem observados, em feitos criminais, os valores estabelecidos na tabela organizada pelo respectivo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados a título de verba advocatícia devida a advogados dativos" [1]:

1ª) As tabelas de honorários elaboradas unilateralmente pelos Conselhos Seccionais da OAB não vinculam o magistrado no momento de arbitrar o valor da remuneração a que faz jus o defensor dativo que atua no processo penal; servem como referência para o estabelecimento de valor que seja justo e que reflita o labor despendido pelo advogado;

2ª) Nas hipóteses em que o juiz da causa considerar desproporcional a quantia indicada na tabela da OAB em relação aos esforços despendidos pelo defensor dativo para os atos processuais praticados, poderá, motivadamente, arbitrar outro valor;

3ª) São, porém, vinculativas, quanto aos valores estabelecidos para os atos praticados por defensor dativo, as tabelas produzidas mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria Pública e a seccional da OAB.

4ª) Dado o disposto no artigo 105, parágrafo único, II, da Constituição da República, possui caráter vinculante a Tabela de Honorários da Justiça Federal, assim como tabelas similares instituídas, eventualmente, pelos órgãos competentes das Justiças dos Estados e do Distrito Federal, na forma dos artigos 96, I, e 125, §1º, parte final, da Constituição da República.

Nota-se, ao serem observados os argumentos anteriores e atuais do Colendo Superior Tribunal, que a fundamentação de outrora estava bem mais condizente com aquilo que já prevê a legislação, inclusive se mencionando, no voto, o grau de zelo do profissional e a dificuldade da causa como balizadores legítimos no arbitramento do percentual da verba. Agora, porém, se passa a entender que essa mesma previsão legal de a tabela ser organizada pela OAB não se coaduna com a razoabilidade na ponderação de cada caso sub judice, função de delimitação que seria delegada, por fim, ao julgador.

No caso concreto ora em análise ("direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado" — cf. artigo 22, §1º e §2º, da Lei 8.906/94), têm-se a seguinte applicatio [2]:

— Resposta constitucionalmente adequada: a manutenção da constitucionalidade plena do artigo 22, §1º e §2º, da Lei 8.906/94, tem norte coerente e integrativo advindo da essencialidade e da natureza institucional e sui generis dada pelo artigo 133 da CF; o domínio normativo infraconstitucional encontra resposta adequada no programa normativo constitucional na forma interpretativa lógica, sistemática, histórica, axiológica e teleológica, aplicáveis na hipótese por conter alta densidade normativa (regra de aplicação prevista sem abertura principiológica ponderativa a la conflito de direitos fundamentais);

— Inexistência das hipóteses vinculativas pelas quais o juiz pode deixar de aplicar uma lei: segundo o grande constitucionalista brasileiro, Lenio Streck [3], de referência mundial, aliás, em apenas seis hipóteses constitucionalmente previstas pode o Judiciário deixar de aplicar uma lei (teoria da nulidade dos atos inconstitucionais e da presunção de constitucionalidade da previsão do domínio normativo): 1) a lei, em si, é inconstitucional (formalmente ou materialmente); 2) nos casos de antinomias (no quesito regras, quando existente alta densidade normativa); 3) pela interpretação conforme a Constituição, desde que dentro da resposta constitucional adequada (compatibilização entre a relevância do programa normativo e a previsão do domínio normativo); 4) pela aplicação da nulidade parcial sem redução de texto (da mesma forma que o item 4, mas por abdução e não por adição, compatibilização entre a relevância do programa normativo e a previsão do domínio normativo); 5) pela declaração de inconstitucionalidade com redução de texto (pela exclusão fundamentada de uma palavra, para manutenção do sentido constitucional do dispositivo); 6) por aplicação principiológica (mas apenas possível, dentro da teoria dos princípios e da decisão judicial, quando se tem baixa densidade normativa por abertura axiológica contida no próprio programa ou domínio normativo, onde, somente e tão-somente aqui, nas chamadas colisões de direitos fundamentais, otimizados por mandamento constitucional, haverá de se ter a análise da proporcionalidade, razoabilidade e ponderação).

Desde logo se assevere, como fundamentado alhures: nenhuma dessas seis hipóteses do item "b" acima está a friccionar ou mesmo abalar a presunção de constitucionalidade do artigo 22, §1º e §2º, da Lei 8.906/94. Não contém tal dispositivo infraconstitucional, especificamente quanto ao item "b.6", qualquer abertura principiológica para fins de utilização de técnicas próprias desse tipo de situação (não há colisão de direitos fundamentais para serem utilizadas técnicas próprias de norma de baixa densidade normativa, tais como técnica de ponderação, razoabilidade ou proporcionalidade).

Epistologicamente, não se está a tratar, sequer, de colisão de princípios, pois há norma-regra explícita ao caso e com densidade principiológica inerente e já para pronto atendimento normativo em interpretação-aplicação. Por isso, não haverá incurso em proposta de resposta por dimensão de peso entre fundamentos de princípios colidentes, na forma da teoria de Dworkin [4], muito menos na busca de uma norma de direito fundamental atribuída, como propõe Alexy [5] no caso da aplicação da tese especial para ponderação em colisão de direitos fundamentais, insista-se, principiológica.

Ao contrário: nessa previsão da lei, há alta densidade normativa (regra), sendo que todo o arcabouço principiológico do programa já fora incluído dentro de seu domínio normativo, o qual resta pronto para a applicatio, no modo de plena validade e adequação constitucional.

Avançando para o segundo tema do artigo, na questão afetada para definição dos honorários por apreciação equitativa em casos de elevado valor, o STJ decidiu pelo Tema 1.076 a seguinte tese resumida:

1) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) — a depender da presença da Fazenda Pública na lide —, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: a) da condenação; ou b) do proveito econômico obtido; ou c) do valor atualizado da causa.

2) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou b) o valor da causa for muito baixo.

Nesse ponto, o STJ já vinha concluindo, de forma adequada à própria previsão legal, que, não sendo irrisório o proveito econômico obtido pela parte, incabível a fixação equitativa dos honorários de sucumbência, os quais deveriam obedecer aos percentuais previstos no artigo 85, do CPC/2015, seguindo o seu §8º:

"Artigo 85. §8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do §2º".

A divergência ocorreu pelo voto (vencido, ao final) da ministra Nancy Andrighi [6]. Argumentou a magistrada que deveria ser aplicada a teoria da derrotabilidade das normas, pela qual a interpretação dar-se-ia por aquilo não previsto pelo legislador. Para ela [7]:

"Diferentemente do que normalmente se propõe, remuneração inadequada não é sinônimo apenas de aviltamento dos honorários do advogado, remunerando-o em patamar abaixo daquele correspondente ao trabalho por ele desenvolvido, mas também sinônimo de exorbitância, remunerando-o em patamar acima daquele correspondente ao trabalho por ele desenvolvido".

Quanto à aplicação da referida teoria trazida no voto da ministra, que restou vencido, o próprio Humberto Ávila [8] adverte que as regras jamais podem ser facilmente superáveis, como numa exceção ou "adaptação ad hoc" referida pela magistrada [9]. Segundo Ávila, a teoria da derrotabilidade ("defeasibility"), ao contrário, está assaz sistematizada em diversos requisitos, tais como: a) requisito material ou de conteúdo: "a decisão individualizada, ainda que incompatível com a hipótese da regra geral, não prejudica nem a promoção da finalidade subjacente à regra, nem a segurança jurídica que suporta as regras […]"; b) requisito procedimental ou de forma: deve haver justificativa condizente onde a justiça individual não afete a justiça geral ("demonstração de incompatibilidade entre a hipótese da regra e sua finalidade subjacente"), fundamentação condizente ("a fundamentação deve ser escrita, juridicamente fundamentada e logicamente estruturada") e comprovação condizente ("a mera alegação não pode ser suficiente para superar uma regra").

De qualquer forma, a integridade e a coerência com o julgamento do Tema 1.076 vêm sendo observadas pelo próprio Superior Tribunal de Justiça, consoante se pode atestar pelo julgamento do EREsp 1.771.147, o primeiro caso na Corte a aplicar a referida tese depois do estabelecido pelo recurso repetitivo. A ministra Assusete Magalhães, relatora de recurso sobre o tema na 1ª Seção, proferiu decisão monocrática acolhendo embargos de divergência e majorou os honorários de 1% para 10% em desfavor da Fazenda Pública.

Por fim, cabe dizer que no Supremo Tribunal Federal ainda tramita a Ação Declaratória de Constitucionalidade n^o 71, levada a processamento pelo Conselho Federal da OAB com análogo pedido de proibição de ser aplicado o artigo 85 do CPC fora das hipóteses já estabelecidas.

Virtuoso ou virtuosidade
À guisa de conclusão, diga-se que o virtuoso ou a virtuosidade — nas palavras de Lenio Streck, e seguindo os estudos de Dworkin acerca da integridade do direito — é o "comprometimento [da] comunidade com as decisões [normativas] tomadas e com os princípios que institucionalizam tais decisões" [10], isto é, dando-se a autonomia do direito posto e pressuposto [11], evitando-se os desdobramentos por pura vontade individual meramente discricionária do aplicador (solipsismo), o qual, muitas vezes, se utiliza de argumentos não coerentes e não integradores, pela falta de aprofundamento na teoria da norma, das regras, dos princípios e da densidade normativa, tanto na referência do próprio programa normativo, quanto dentro do domínio normativo.

In casu, a força normativa do programa do artigo 133 da CF, em contraposição ao que foi decidido pelo STJ no Tema 984, encontra e faz ponte de referência normativamente adequada com o domínio traçado pelo artigo 22, §1º e §2º, da Lei 8.906/94, sendo este dispositivo plenamente constitucional, seja na forma, na substância, na axiologia e no sistema jurídico posto, no sentido de validade da tabela da OAB e sua aplicabilidade aos advogados dativos.

Por sua vez, como reverberou o STJ no Tema 1.076 — nesta hipótese, dentro de uma normatividade adequada —, o §8º do artigo 85 do CPC/2015 deve ser interpretado como norma de caráter excepcional, passando a ser de aplicação excepcionalmente prevista para as hipóteses em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou quando o valor da causa for muito baixo. Fora dessa previsão, não se permite que a verba honorária seja arbitrada por equidade, passando a ser cogente (como sempre o foi) a previsão dos percentuais atribuídos pelo CPC, artigo 85, §2º e §3º.