André Guskow: Regulação dos serviços de ativos virtuais

1. A necessidade de regulamentação da Lei 14.478/2022 e de análise de impacto regulatório
A regulamentação da Lei 14.478 exigirá a realização de análise de impacto regulatório (AIR), como previsto pelo artigo 5º da Lei 13.874/2019 e pelo artigo 6º da Lei 13.848/2019.

2. A noção de AIR
A AIR fornece mecanismos de avaliação de determinada situação concreta, com vistas à ponderação dos direitos e interesses em jogo, dos custos envolvidos, das opções de mecanismos e soluções a ser adotados para a regulação de determinada situação e das possíveis consequências de cada forma de regulação possível [1]. Trata-se de ferramenta analítica, que propicia a avaliação sistematizada e objetiva da situação a ser regulada e das opções regulatórias que podem ser adotadas.

3. O conceito de AIR do Decreto 10.411
O Decreto 10.411/2020 define a análise de impacto regulatório no artigo 2º, inciso III. Há aspectos essenciais a ser considerados.

Primeiro, trata-se de um procedimento. Os diversos atos e avaliações se destinam a fornecer um relatório (relatório de AIR), no qual as questões e aspectos relevantes devem ser efetivamente consideradas pela autoridade reguladora.

Segundo, trata-se de avaliação prévia à edição do ato.

Terceiro, a AIR deverá contemplar (a) a definição de problema regulatório a ser enfrentado pela norma regulatória, (b) a identificação das informações e dados sobre os prováveis efeitos da norma regulatória que se pretende editar e (c) a avaliação e verificação da razoabilidade do impacto estimado da norma.

4. Aspectos a serem considerados na AIR
4.1. A definição do problema a ser resolvido pela regulação
A primeira questão a ser definida consiste no problema a ser enfrentado pelas normas regulatórias, aspecto essencial para a avaliação das providências que serão adotadas.

De modo geral, esse problema consiste em como regular a prestação de tais serviços, de modo a garantir a observância das diretrizes do artigo 4º, da Lei 14.478. Mas de nada vale essa definição geral e abstrata. É necessário desdobrar de forma analítica esse problema.

Dentre os problemas regulatórios a serem considerados estão: (a) o órgão a ser indicado para a regulação da referida atividade (artigo 6º, da Lei 14.478), (b) a forma e conteúdo da autorização a ser exigida dos prestadores de serviços de ativos virtuais (artigo 2º), (c) a definição dos ativos virtuais que estarão sujeitos à regulação (artigo 3º, parágrafo único), (d) a definição dos parâmetros (modo e forma) para cumprimento das diretrizes do artigo 4º, (e) quais serão os outros serviços relacionados à prestação de serviços de ativos virtuais (artigo 5º, parágrafo único), (f) definição das hipóteses de cancelamento de autorização e procedimento a ser observado (artigo 7º, parágrafo único), (g) a definição da regulamentação a ser aplicada às instituições financeiras e outras instituições reguladas pelo Bacen caso pretendam prestar serviços de ativos virtuais (artigo 8º), (h) a definição prazos e condições para adequação das prestadoras de ativos virtuais que estiveram em atividade (artigo 9º).

4.2. A identificação dos atingidos pela norma regulatória
Também é essencial definir quem serão os atingidos pela norma regulatória, de modo amplo.

Por um lado, definir-se o impacto na entidade reguladora competente (e mesmo a definição da própria entidade reguladora, como exige o art. 6º, da Lei 14.478). Por outro lado, quem serão os agentes regulados (quem, para os fins da Lei 14.478 poderá ser considerado prestador de ativos virtuais).

Ademais, cabe identificar quem serão os usuários e consumidores dos serviços e atividades regulados.

4.3. Os objetivos a serem atingidos
Relativamente aos objetivos a serem atingidos, a Lei 14.478 estabelece as diretrizes do artigo 4º, que compreendem valores e princípios fundamentais.

Mas esses não serão os únicos objetivos a serem observados. Consideradas essas diretrizes, cabe definir quais objetivos específicos serão buscados com a edição da norma regulatória. Não basta a indicação genérica de que determinada previsão que se pretende incluir na norma visa à proteção do "interesse público". Essa identificação deve se dar de forma analítica. Ou seja, indicar que uma determinada restrição, por exemplo, se presta a assegurar um resultado específico, demonstrando-se que esse tipo de resultado é normalmente associado e obtido por restrições similares.

4.4. Os custos a serem considerados
É essencial considerar os custos (diretos ou indiretos) que serão impostos ou que derivarão da edição da norma regulatória, com relação a todos os atingidos pela norma regulatória (agentes regulados, reguladores, usuários/consumidores e outras entidades públicas).

Essa ponderação passa pelo exame sistematizado dos custos e benefícios derivados da adoção (ou, ainda, da não adoção) de determinada norma regulatória.

A análise de custo-benefício é uma das possíveis metodologias a ser utilizadas na AIR. O Decreto 10.411/2020 prevê também: I – análise multicritério; II – análise de custo-benefício; III – análise de custo-efetividade; IV – análise de custo; V – análise de risco; ou VI – análise risco-risco (artigo 7º).

A metodologia para apurar o impacto econômico da regulação deve ser adequada. Ou seja, deve permitir que o impacto econômico seja efetivamente captado e identificado de modo eficiente.

Não basta a escolha aleatória de qualquer metodologia. A escolha da metodologia seja devidamente motivada (CF e Lei 9.784/1999). A exigência é reafirmada pelo Decreto 10.411/2020 (artigo 7º, §1º).

4.5. As alternativas possíveis para o enfrentamento do problema regulatório
O cerne da AIR consiste em identificar e analisar as alternativas possíveis para se resolver os problemas regulatórios e atingir os objetivos identificados. É a identificação, avaliação e comparação das alternativas que irá indicar a solução regulatória mais adequada para um determinado problema regulatório.

O Decreto 10.411/2020 ressalta que, dentre as alternativas, devem ser consideradas as opções de não ação, de soluções normativas e, sempre que possível, de soluções não normativas (artigo 6º, inc. VI), devendo ser examinados os possíveis impactos das alternativas identificadas, inclusive quanto aos seus custos regulatórios (artigo 6º, inc. VII).

Cabe realizar mapeamento "da experiência internacional quanto às medidas adotadas para a resolução do problema regulatório identificado" (artigo 6º, inciso IX). Mas não é possível simplesmente se transplantar ou "importar" soluções prontas, só porque foram adotadas em outros países. As alternativas regulatórias devem ser consideradas em concreto, considerando a realidade brasileira, o sistema normativo nacional e mesmo a cultura local.

Para o exame das alternativas regulatórias deve-se também identificar e definir os efeitos e riscos decorrentes da edição, da alteração ou da revogação do ato normativo (artigo 6º, inc. X).

Definidos e identificados esses elementos, a AIR deverá promover a "comparação das alternativas consideradas para a resolução do problema regulatório identificado, acompanhada de análise fundamentada que contenha a metodologia específica escolhida para o caso concreto e a alternativa ou a combinação de alternativas sugerida, considerada mais adequada à resolução do problema regulatório e ao alcance dos objetivos pretendidos" (artigo 6º, inciso XI).

Deve-se também descrever a "estratégia para implementação da alternativa sugerida" (artigo 6º, inc. XII). Apontar concretamente como a referida alternativa será aplicada.

5. Relatório de análise de impacto regulatório
Os exames e análises realizados relativamente aos aspectos acima mencionados deverão ser incluídos no relatório de análise de impacto regulatório, que irá consolidar e apresentar esses exames.

Nos termos do Decreto 10.411/2020, o relatório de AIR consiste no "ato de encerramento da AIR, que conterá os elementos que subsidiaram a escolha da alternativa mais adequada ao enfrentamento do problema regulatório identificado e, se for o caso, a minuta do ato normativo a ser editado" (artigo 2º, inciso V).

O relatório deverá conter um sumário executivo objetivo e conciso, que deverá empregar linguagem simples e acessível ao público em geral (Decreto 10.411/2020, artigo 6º, inc. XI).

O relatório de análise de impacto regulatório deve ser devidamente motivado e apresentar todas as razões e elementos que subsidiaram a escolha da alternativa mais adequada ao enfrentamento do problema regulatório identificado.

A Constituição consagra a motivação de modo explícito no artigo 93, inciso IX, quando estabelece que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação".

Ademais, a lei de processo administrativo federal (Lei nº 9.784/1999) igualmente impõe a motivação dos atos praticados, consagrando o princípio da motivação (artigo 2º) e impondo que esta seja "explícita, clara e congruente" (artigo 50).

A AIR, enquanto técnica analítica que pautará a adoção de determinada decisão pela entidade reguladora estatal, tem também estrita relação com o princípio da motivação. Por um lado, os dados e informações obtidos na aplicação da AIR constituem o pressuposto de edição de determinada norma regulatória. Serão certamente utilizados para a sua motivação. Por outro, a eventual divergência entre o que tiver sido apurado no curso da AIR e a decisão ao final adotada deverá ser fundamentadamente justificada.

Aliás, uma das situações em que a Lei 9.784/1999 exige motivação explícita é precisamente aquela em que o ato discrepar "de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais" (artigo 50, inc. VII). Os atos praticados no âmbito da AIR podem ser considerados propostas de decisão. Consistem também em relatórios oficiais.

Por isso, o agente público que decidir pela não adoção da solução que tiver sido considerada a mais adequada após a aplicação da AIR, deverá motivar de forma adequada o seu ato, explicitando as razões pelas quais não se consideraram as hipóteses e soluções sugeridas ao final do processo da AIR. Aliás, há previsão expressa do Decreto 10.411/2020 nesse sentido: "As decisões contrárias às alternativas sugeridas no relatório de AIR deverão ser fundamentadas pela autoridade competente do órgão ou da entidade" (artigo 15, §3º).

6. Conclusões
A utilidade da AIR depende de se concebê-la como uma ferramenta analítica de cunho eminentemente pragmático que, ao mesmo tempo, auxilie na tomada de decisão por parte dos agentes públicos, favoreça a transparência e a participação de interessados nesse processo e, do mesmo modo, facilite o seu controle por parte dos órgãos incumbidos de controlar a atividade estatal.

A regulamentação da Lei 14.478 exigirá a realização de análise de impacto regulatório, tanto previamente à edição do decreto regulamentador, como previamente à edição das normas regulatórias da atividade pela entidade que for indicada como reguladora pelo Decreto do Executivo (artigo 5º da Lei 13.874/2019, artigo 6º da Lei 13.848/2019 e Decreto 10.411/2020).

A AIR deverá observar os requisitos estabelecidos pelo Decreto 10.411, examinando os aspectos relevantes para o estabelecimento de soluções e alternativas regulatórias adequadas para a atividade de prestação de serviço de ativos virtuais. Questões atinentes aos problemas regulatórios, aos atingidos pela norma regulatória, aos custos diretos e indiretos, aos objetivos que se pretende atingir com a regulação e, o mais relevante, às diversas alternativas regulatórias que podem ser adotadas para tratar dos problemas regulatórios identificados deverão ser contemplados.

Todos esses aspectos deverão ser incluídos no relatório de análise de impacto regulatório a ser publicado e submetido a consulta pública antes da edição das normas regulatórias derivadas da regulamentação da Lei 14.478 (artigo 8º, do Decreto 10.411), juntamente com as minutas dos atos normativos que se pretender adotar (artigo 9º do Decreto 10.411).