Analisar o conceito de sustentabilidade é uma tarefa que deve ir para além da mera noção de cuidado ambiental, abarcando também a noção de desenvolvimento social e econômico. Assim, a promoção de uma sociedade economicamente eficiente e socialmente igualitária é componente essencial da sustentabilidade em seu caráter multifacetário.
Essa perspectiva de sustentabilidade vem sendo, aos poucos, incorporada no sistema jurídico nacional de compras públicas, seja por força de intervenções legislativas (por exemplo, a Lei 12.349/2010 que inseriu o dever de sustentabilidade na Lei 8.666/1991) ou de intervenções doutrinárias, jurisprudenciais e de controle.
Todavia, essa ampliação tanto do dever legal quanto do conhecimento técnico jurídico sobre o tema sustentabilidade não reflete efetivamente na adoção de práticas aceitáveis de licitação sustentáveis.
Esse sentimento prático de inadequação das compras públicas às boas práticas de sustentabilidade possui embasamento fático. Por exemplo, De Souza (2022) chega à conclusão de que apenas 1% dos municípios brasileiros possui uma gestão de compras públicas sustentáveis.
Já Cardoso (2016) indica que, no ano de 2016 na administração pública federal, apenas 0,711% do total das contratações podiam ser consideradas sustentáveis, sendo que de 2011 a 2015 o total de contratações sustentáveis caiu.
No aspecto social da sustentabilidade o artigo 40, §5º da Lei 8.666/1993 prevê a possibilidade de exigência de contratação de percentual mínimo de mão de obra de egressos do sistema prisional, normatização que nunca teve a eficácia pretendida. Norma essa repetida no artigo 25, §9º da, ainda preterida, Lei 14.133/2020, que inclusive adicionou a possibilidade de imposição de contratação de mulheres vítimas de violência doméstica.
De modo mais recente, surge no cenário brasileiro o PL 2.067/21 cujo objeto é garantir que nos "contratos de serviço de execução por terceiros" haja a reserva de vagas de 30% dos postos de trabalho para empregados negros.
A adequação da norma ao resultado que se propõe merece uma análise detalhada, uma vez que a reserva de vagas não garante uma verdadeira equalização racial, afinal a norma se limitou a prever um número mínimo de vagas, sem analisar posição organizacional, a remuneração relacionada, aspecto de influência efetiva na organização ou qualquer aspecto subjacente.
De todo modo, se a Lei 8.666/1991 não é ser a norma perfeita para o desenvolvimento sustentável da contratação pública. Todavia, ela já possuía algumas ferramentas interessantes para a realização desse desiderato, que na prática nunca foram utilizados.
Atualmente cresce a preocupação do mercado com o chamado ESG (do inglês Environmental, Social and Governance), que são indicadores de adequabilidade ambiental, social e de governança corporativa.
E essa preocupação foi incorporada no texto legal da Lei 14.133/2020 que prevê mecanismos novos e interessantes de aperfeiçoamento das licitações e vem sendo debatida na doutrina especializada.
Todavia, os índices ESG se mostram ainda ineficientes e incapazes de revelar adequadamente a adequação das empresas. Essas dificuldades se ampliam sobremaneira no ambiente público que possui maiores limitações e uma menor capacidade institucional para lidar com um instituto tão complexo e multifacetado.
A inclusão de novas previsões de sustentabilidade na Lei de Licitações, inclusive aquela trazida pelo PL 2.067/21, são uma sinalização interessante dos caminhos futuros a serem tomados pelas licitações públicas, tendo a capacidade de gerar segurança jurídica aos gestores e futuros responsáveis pelos procedimentos licitatórios.
Todavia, por sua própria natureza, as cláusulas de sustentabilidade são móveis e variam constantemente por questões jurídicas, políticas, científicas e sociais, exigindo da administração pública uma atuação cada vez mais maleável, eficiente e harmônica com os demais participantes do mercado.
A utilização de mecanismos de ESG nas licitações públicas é, provavelmente, um dos maiores desafios da Lei nº 14.133/2021, pois exige o reconhecimento de que a dimensão jurídica, ainda que importante, não é capaz de, por si só, tornar o procedimento eficiente, igualitário e sustentável.
Ou seja, surge o desafio de compatibilizar o rigoroso princípio da legalidade com a incapacidade natural de previsão legislativa plena das situações de fato, buscando soluções cada vez mais orientadas por técnicas não jurídicas, mas que sejam juridicamente sindicáveis.
E isso gera o crescimento exponencial da complexidade do procedimento em todos os momentos: na idealização, fiscalização, gestão e controle.
É improvável que a administração pública esteja desde já preparada para implantar as novidades necessárias à realização de uma contratação pública sustentável. Mas a sabedoria do poeta espanhol Antonio Machado ensina que não há caminho, o caminho se faz ao se caminhar. E é nisso que reside o grande desafio de aplicar novas leis: a modificação da cultura jurídica subjacente com respeito às evoluções já consolidadas pela praxis.
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