Novos capítulos da sub-rogação da contribuição ao Funrural

Em sessão no final de 2022, após a proclamação de voto do ministro Dias Toffoli na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.395, o Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria (6 a 5) pela constitucionalidade da contribuição social ao Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural. Em seu voto, além de se posicionar acerca da constitucionalidade do Funrural, o magistrado consignou a existência de um segundo debate, especificamente, quanto à constitucionalidade da regra da sub-rogação, prevista no artigo 30, IV, da Lei nº 8.212/91, sobre o qual o ministro Toffoli se manifestou pela inconstitucionalidade.

Com isso, Toffoli divergiu parcialmente do ministro Gilmar Mendes, relator do caso, para julgar parcialmente procedente a ADI nº 4.395, ao afirmar, em seu voto, que “até hoje, inexistiu edição de nova lei dispondo a respeito da possibilidade de haver a sub-rogação da contribuição do empregador rural pessoa física cobrada com base na Lei nº 10.256/2001 (ou em outra lei posterior). Até hoje, portanto, inexiste base legal para a sub-rogação dessa contribuição”; concluindo, assim, pela inconstitucionalidade da sub-rogação do Funrural, por violação ao princípio da legalidade tributária.

Diante desse cenário, a ADI nº 4.395 voltou à pauta da sessão presencial do STF em novembro para proclamação do resultado. Na ocasião, quando do encaminhamento do caso, o ministro Roberto Barroso iniciou o julgamento indicando que o ministro Marco Aurélio Mello não teria se manifestado acerca da constitucionalidade da regra de responsabilidade tributária por sub-rogação. Isto é, a possibilidade de se exigir do adquirente, consumidor ou consignatário da produção, a contribuição devida pelo produtor rural. Tratava-se, portanto, de discussão ainda não encerrada no âmbito do STF, sendo necessário colher o voto do ministro André Mendonça sobre esse ponto específico.

Vale destacar, ainda, que o Barroso, na parte introdutória do julgamento, antecipou que, a seu ver, essa forma de cobrança (referindo-se à sub-rogação) é fundamental para garantir o recolhimento do tributo, já que a Fazenda não teria condições de fiscalizar individualmente os pequenos produtores rurais.

Em oposição, Dias Toffoli sinalizou que não haveria necessidade de o ministro Marco Aurélio mencionar expressamente a inconstitucionalidade da sub-rogação, uma vez que essa assertiva seria decorrência lógica do seu posicionamento pela inconstitucionalidade do Funrural. Ainda assim, o ministro Barroso seguiu defendendo que, vencido quanto à discussão principal (a constitucionalidade do Funrural), o ministro Marco Aurélio deveria ter expressamente se manifestado sobre a (in)constitucionalidade do artigo 30, IV, da Lei nº 8.212/91, que trata da sub-rogação; contudo, não o teria feito.

Nesse contexto, e não obstante as pertinentes ponderações trazidas por Barroso, constatamos que o posicionamento indicado pelo ministro Toffoli deve prevalecer, no sentido de que o ministro Marco Aurélio já se posicionou pela inconstitucionalidade da sub-rogação, havendo, portanto, maioria a favor dos contribuintes em relação a este ponto.

A reforçar esse entendimento, destacamos que o ministro Marco Aurélio, em seu voto, quando da delimitação do objeto tratado na ADI nº 4.395, foi expresso ao indicar a existência da controvérsia sobre a (in)constitucionalidade do artigo 30, IV, da Lei nº 8.212/1991. Portanto, não há como supor que essa discussão não tenha sido enfrentada por ele quando do julgamento deste feito.

E não apenas isso. Um dos precedentes invocados pelo ministro Marco Aurélio em seu voto (o Recurso Extraordinário nº 363.852, de sua própria lavra), tratou justamente da inconstitucionalidade da sub-rogação, nos seguintes termos: “não subsiste a obrigação tributária sub-rogada do adquirente, presente a venda de bovinos por produtores rurais, pessoas naturais, prevista nos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com as redações decorrentes das Leis nº 8.540/92 e nº 9.528/97”.

Inclusive, ao mencionar o desfecho daquele julgado, consignou em seu voto que “no julgamento do recurso extraordinário nº 363.852, de minha relatoria, o Tribunal assentou a inconstitucionalidade dos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/1991, na redação dada pelas Leis nº 8.540/1992 e 9.528/1997”.

Assim, quando o ministro Marco Aurélio invocou referido precedente (o Recurso Extraordinário nº 363.852), o fez para frisar que o seu posicionamento em relação à matéria tratada na ADI nº 4.395 era integralmente contrário a tese defendida pela União.

Desse modo, não nos parece que seja razoável supor que o ministro Marco Aurélio tenha deixado de se manifestar acerca da inconstitucionalidade da regra da sub-rogação, seja porque quem entende pela inconstitucionalidade da exação decide, necessariamente, pela impropriedade da regra de responsabilização tributária de terceiro, seja em razão dessa discussão ter sido abordada pelo magistrado ao votar nesta ação

Pensar de forma diversa, como defende a União, serve apenas para prolongar o tão aguardado encerramento dessa ADI, ajuizada no distante ano de 2010, e, assim, manter um cenário de grave insegurança jurídica, frente a prolação de decisões judiciais nas mais diversas direções, quando da submissão dessa controvérsia ao Judiciário.

Diante desse impasse, o encaminhamento do STF foi pela retirada deste processo de pauta para melhor deliberação e, quando novamente pautado, se espera que seja reconhecido que o julgamento da referida Ação Direita de Inconstitucionalidade foi encerrado, de modo que caberia à Suprema Corte, somente, a proclamação do resultado.

Aguardamos os próximos capítulos.