Tema 280 do STF: em defesa do jogo de linguagem comprometido com o processo legal

No aforismo 07 de sua obra Investigações Filosóficas, declara o Wittgenstein da segunda fase: “(…) Chamarei de ‘jogo de linguagem’ também a totalidade formada pela linguagem e pelas atividades com as quais ela vem entrelaçada” [1].

Wittgenstein elaborou o conceito de jogo de linguagem para demonstrar que o significado dado às palavras não é definido a priori, mas, sim, resultado de uma empreitada essencialmente dinâmica e histórica, chegando-se ao sentido dos signos conforme seu uso em determinada comunidade linguística [2].

Através da noção de jogo de linguagem, referido filósofo defendeu a tese de que não existe uma linguagem privada [3] e que o agir interpretativo, necessariamente, se desenvolverá numa atmosfera comunitária em que o significado das coisas é construído intersubjetivamente de acordo com o contexto comunicacional (totalidade) em que se encontram inseridas tais subjetividades.

Valendo-se deste conceito wittgensteiniano, analisaremos aqui o teor do Tema 280 do STF, de repercussão geral e da mudança de paradigma trazida por ela quanto à interpretação do significante “fundadas razões” previsto no artigo 240 do CPP, como fator legitimador do ingresso de agentes de segurança pública em domicílios particulares para verificação de suposta situação de flagrância, exclusive as hipóteses de ordem judicial, perigo ou desastre, diante da reserva constitucional prevista no artigo 5º, XI, da CF/88.

O tema 280 ficou com a seguinte tese: “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” [4].

Durante muito tempo, referido dispositivo processual penal teve seu alcance e sentido construído pelos tribunais pátrios quase que exclusivamente com base nas narrativas policiais quanto à descrição do cenário fático dentro do qual ocorreram as buscas pessoais/domiciliares.

Verifica-se, assim, que as premissas fáticas subjacentes ao uso de uma das mais frequentes medidas cautelares penais utilizadas na investigação de delitos têm forte apoio naquilo que é dito pelos policiais, e não no que é demonstrado por eles.

Tal constatação traz à tona o problema da consistência epistêmica das narrativas policiais como standard probatório para o exame da legalidade de medidas cautelares de alto teor invasivo, como o são as buscas domiciliares/pessoais.

É sabido que no exercício daquilo que Zaffaroni, Nilo Batista e outros chamaram de criminalidade secundária [5], as agências de segurança pública exercem uma seletividade, utilizando meta-regras [6] para definir sua visão de fundadas razões para os fins do artigo 240 do CPP.

Desse modo, à luz do que se constata na rotina policial ostensiva, a maioria das pessoas abordadas em vias públicas e tantas outras cujos domicílios são devassados pelas forças policiais são pobres, pretas, egressos do sistema prisional e moradores de periferia, o que nos leva à conclusão de que tais marcadores sociais são determinantes para formação daquilo que se convencionou chamar de tirocínio policial na definição de quem deve ser abordado e como deve ser abordado dentro da dinâmica da criminalidade secundária[7].

Assim, as fundadas razões que embasam buscas pessoais/domiciliares no âmbito penal, em especial, na atividade persecutória destinada à apuração de crimes de tráfico de entorpecentes, são construídas maciçamente a partir dos testemunhos dos policiais responsáveis por tais diligências, cujos dizeres vão desde a existência de denúncia anônima até a constatação pelo viés policial de atitudes suspeitas, em geral, desacompanhados de qualquer dado informacional objetivamente apurável deste cenário fático, culminando, não raro, com prisões em flagrante que são devidamente chanceladas nas audiências de custódia, ante a prova da materialidade delitiva decorrente de (posterior) apreensão de entorpecentes e, em grande número, anuladas pelos tribunais superiores [8].

Penso que a preocupação do STF ao julgar a matéria que compõe o citado Tema 280 não foi em desconsiderar a priori, por simples presunção de vício, os testemunhos e relatos de policiais que atuaram nas diligências investigatórias, mas, sim, exigir que as argumentações policiais invocadas como fundadas razões sejam suscetíveis de demonstração ôntica.

Como nossa corte suprema, corretamente, não detalhou as situações demonstrativas desta comprovação a posteriori (evitando, assim, soluções casuísticas), deve-se verificar no caso concreto como a autoridade policial formou seu convencimento probatório que justificou seu ingresso em domicílios alheios ou a realização de buscas pessoais, não sendo mais suficiente como configuração de justa causa, a simples narrativa ou a posterior apreensão da coisa (drogas, arma de fogo, etc) em estado de flagrância face à natureza (permanente) do delito, como forma de legitimar todo o procedimento policial adotado ex ante [9].

Em vista disso, a jurisprudência vem construindo uma parametrização jurídica para aferição judicial das fundadas razões invocadas em ações policiais de busca e apreensão pessoais e domiciliares, na forma preconizada no Tema 280 do STF.

E nesta construção hermenêutica de se extrair uma norma do texto insculpido no artigo 240 do STF [10] que seja compatível com os direitos fundamentais, sobressaem-se as decisões emitidas pelo STJ, que vêm traçando guidelines para análise jurisdicional da fiabilidade dos relatos policiais em diligências investigatórias, a fim de, epistemicamente, fornecer padrões objetivos de controle a posteriori da prova penal derivada de diligências respaldadas na oralidade policial.

Assim, padrões de controle judicial de buscas pessoais/domiciliares estipulados em decisões do STJ [11], tais como, autorização de ingresso domiciliar por escrito ou mediante consentimento gravado do morador ou existência de  investigações prévias [12], p.ex. outros procedimentos investigatórios criminais em curso sobre a pessoa que é alvo de busca pessoal/domiciliar, seriam, a nosso ver, meios idôneos de se exercer o controle jurisdicional a posteriori de narrativas apresentadas como fundadas razões pela autoridade policial (mormente a militar) quando realiza diligências invasivas na intimidade e vida privada alheias.                            

Numa perspectiva filosófico-linguística, a nosso ver, absolutamente compatível com a moralidade política que subjaz ao conceito de direito como integridade,  tal como defendida por Ronald Dworkin [13], entendemos que o Tema 280 do STF pode ser visto como uma tentativa de se implementar um novo jogo de linguagem quanto ao sentido do artigo 240 do CPP em harmonia com a cláusula do due process of law cujo ethos subjacente impõe a existência de parâmetros objetivos para se avaliar, ex post fato, a legalidade da prova penal derivada de diligências investigatórias altamente restritivas a direitos fundamentais, mas que são usadas amiúde, a partir do sentire policial.

Pensar diferente, ou, por outras palavras, dentro do campo probatório, ater-se ao poder do discurso policial, a nosso ver, seria consagrar no âmbito penal um modelo investigatório pautado em injustiça epistêmica [14] e, em termos cognitivos, num anacrônico modelo epistemológico pautado na filosofia da consciência, em que o objeto cognoscível (prova penal) estaria inteiramente à mercê de um sujeito cognoscente, imperando o arbítrio e o subjetivismo, e, assim, fortalecendo ainda mais em solo brasileiro um verdadeiro estado no terrorismo policial[15].

[1] WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações Filosóficas. Tradução: Marcos G. Montagnoli. Rio de Janiero: Vozes. 1994. p.19.

[2] No aforismo 199, Wittgenstein informa: “Seguir uma regra, fazer uma comunicação, dar uma ordem jogar uma partida de xadrez, são hábitos (usos, instituições)”. Op.cit. p.113. (itálicos no original).

[3] No aforismo 275, Wittgenstein declara: “Olhe o céu azul e diga para si mesmo “Como o céu é azul!” – Se você faz isso espontaneamente – sem intenções filosóficas – então não lhe vai passar pela cabeça que esta impressão de cor pertence somente a você. E você não tem dúvidas de dirigir esta exclamação a uma outra pessoa. E, ao se pronunciar as palavras você aponta para algo, é para o céu. Quero dizer: você não tem a sensação de apontar-para-si-mesmo que frequentemente acompanha a “denominação de sensação” quando se medita sobre a “linguagem privada (…)”. Op.cit. p.132. (itálicos no original).

[4] Tese fixada em sede de repercussão geral no julgamento do RE 603616/RO, Relator: Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/5/2016.

[5]ZAFFARONI, E. Raúl. BATISTA, Nilo e outros. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume – Teoria Geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan. 2003. p.43.

[6] Nas palavras de Alessandro Baratta, meta-regras são “leis e mecanismos psíquicos atuantes na pessoa do intérprete ou aplicador do direito, aparecem como a “questão científica decisiva” no processo de filtragem da população criminosa e responsável, em última instância, pela distorção na distribuição social da criminalidade”. BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à Sociologia do Direito Penal. Tradução: Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Revan. 2011.p.12.

[7] Neste sentido, veja-se: SEMER, Marcelo. Sentenciando Tráfico: o papel dos juízes no grande encarceramento. 2ª edição. São Paulo: tirant lo branch. 2020. O voto vencedor do ministro Gilmar Mendes no julgamento do tema 280 menciona tal circunstância: “A busca e apreensão domiciliar é uma medida invasiva, mas de grande valia para a repressão à prática de crimes e para a investigação criminal. Abusos podem ocorrer, tanto na tomada da decisão de entrada forçada quanto na execução da medida. As comunidades em situação de vulnerabilidade social são especialmente suscetíveis a serem vítimas de ingerências arbitrárias em domicílios”. (RE 603616/RO, Relator: Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/5/2016).

[8] Só em 2023, o STJ anulou provas por invasão ilegal de domicílio 959 vezes. Neste sentido: https://www.conjur.com.br/2024-jan-04/stj-anulou-provas-por-invasao-ilegal-de-domicilio-959-vezes-em-2023/. Acesso em 05.01.2024.

[9] Neste ponto, vale a pena transcrever trecho do voto vencedor do Ministro Gilmar Mendes que culminou na tese do tema 280 do STF: “(…) Assim, voltando ao exemplo da droga mantida em depósito em residência, se o policial obtém, mediante denúncia anônima, a informação de que a droga está naquela casa, não poderá pedir mandado judicial, porque ninguém se responsabilizou validamente pela declaração – art. 5º, IV, CF. No entanto, poderá forçar a entrada na casa e fazer a prisão em flagrante. Se, eventualmente, vier a ser indagado, poderá pretextar que soube da localização da droga por informações de inteligência policial. De qualquer forma, a solidez das informações que levaram ao ingresso forçado não é analisada. Já afirmamos que essa solução é menos insatisfatória. Em consequência, resta fortalecer o controle a posteriori, exigindo dos policiais a demonstração de que a medida foi adotada mediante justa causa (…) Por outro lado, provas ilícitas, informações de inteligência policial – denúncias anônimas, afirmações de “informantes policiais” (pessoas ligadas ao crime que repassam informações aos policiais, mediante compromisso de não serem identificadas), por exemplo – e, em geral, elementos que não têm força probatória em juízo não servem para demonstrar a justa causa.” (RE 603616/RO, Relator: Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/5/2016).

[10] Conforme ensina Lênio Streck: “Trata-se de entender que entre texto (lei) e norma (sentido da lei) não há uma equivalência e tampouco uma total autonomização”. Mais adiante esclarece: “(…) a afirmação de que o intérprete atribui sentido (SInngebung) ao texto, nem de longe pode significar a possibilidade de este estar autorizado a atribuir sentidos de forma arbitrária aos textos, como se o texto e norma estivessem separados (e, portanto, tivessem existência autônoma)”. “Hermenêutica Jurídica” in: STRECK, Lênio Luiz. Dicionário de Hermenêutica. Belo Horizonte: Casa do Direito. 2020. p.131.

[11] A título de exemplo: AgRg no REsp n. 2.064.902/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 13/11/2023; AgRg no HC n. 854.400/AM, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 25/10/2023 e REsp n. 1.576.623/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 14/10/2019.

[12] Quanto a esta hipótese, numa leitura restritiva do tema 280, a 1ª turma do STF restabeleceu a prisão de um indivíduo, por entender que referido tema, em repercussão geral, não erigiu “investigações prévias” como requisito para configuração das fundadas razões como condição de legitimação para o ingresso domiciliar ocorrido no referido caso penal, que culminou com uma prisão em flagrante por tráfico de drogas. (REAgr 1.447.374/MS).

[13] O conceito de moralidade política pode ser traduzido como o compartilhamento entre membros de determinado grupamento social de valores e princípios fundamentais, independentes da aceitação pessoal de cada qual. Sobre este conceito, explica Ronald Dworkin: “É uma arena de debates sobre quais princípios a comunidade deve adotar como sistema, que concepção deve ter de justiça, equidade e justo processo legal e não a imagem diferente, apropriada a outros modelos, na qual cada pessoa tenta fazer suas convicções no mais vasto território de poder ou de regras possível. Os membros de uma sociedade de princípio admitem que seus direitos e deveres políticos não se esgotam nas decisões particulares tomadas por suas instituições políticas, mas dependem, em termos mais gerais, do sistema de princípios que essas decisões pressupõem e endossam”. DWORKIN, Ronald. O império do Direito. Tradução: Jeferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes. 1999. pp254-255.

[14] Neste sentido, conferir: FRICKER, Miranda. Injustiça Epistêmica: o poder e a ética do conhecimento. Tradução: Breno R.G Santos. São Paulo: Edusp. 2023.

[15] GENELHÚ, Ricardo. Terrorismo Policial: empilhando corpos, enxugando sangue. São Paulo: Tirant lo branch. 2023.