O acerto do STJ ao cancelar o Tema 1.096, sobre o dano presumido ao erário

O Superior Tribunal de Justiça decidiu cancelar a afetação do Tema repetitivo 1.096. A decisão foi tomada no dia 22 de fevereiro de 2024, nos REsps nº 1.912.668/GO e nº 1.914.458/PI. Eis o teor do voto do relator, ministro Afrânio Vilela:

“Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: A Primeira Seção, por unanimidade, cancelou o tema 1096, com a determinação de que os Recursos Especiais afetados tenham regular processamento, assim como os casos que tiveram andamento suspenso quando da afetação do tema, nos termos da questão de ordem proposta pelo Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Gurgel de Faria e Paulo Sérgio Domingues votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.”

O tema foi afetado para discutir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa).

Unânime, o acórdão ainda não foi publicado no seu inteiro teor, mas existem alguns detalhes que devem ser levados em consideração sobre o tema.

Decisão acertada
Com a vigência da Lei nº 14.230/2021, o ato de improbidade somente se caracteriza em caso de conduta subjetiva do “dolo específico”. Com essa alteração, o Tema nº 1.096/STJ deveria realmente ser cancelado, já que o o tema Tema 1.199 que foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal, não tratou sobre a questão do dolo específico, mas apenas sobre o elemento subjetivo culpa.

Os tribunais têm reconhecido a necessidade da aplicação conforme a nova alteração da Lei de Improbidade Administrativa.

STJ

A decisão do cancelamento está em total consonância com as alterações da nova norma, frente à ausência do dolo especifico, bem como a retroatividade da lei, em conformidade com o próprio STJ.

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo 1.108, decidiu que nos tipos sancionadores é imprescindível o elemento dolo específico trazido pela Lei nº 14.230/2021, dispositivo legal que se aplica a fatos anteriores a ela — conclusão a que se chega facilmente porque os atos dos réus haviam sido praticados antes de 2016:

4. O afastamento do elemento subjetivo de tal conduta dá-se em razão da dificuldade de identificar o dolo genérico, situação que foi alterada com a edição da Lei n.14.230/2021, que conferiu tratamento mais rigoroso para o reconhecimento da improbidade, ao estabelecer não mais o dolo genérico, mas o dolo específico como requisito para a caracterização do ato de improbidade administrativa, ex vi do artigo 1º, §§ 2º e 3º, da Lei nº 8.429/1992, em que é necessário aferir a especial intenção desonesta do agente de violar o bem jurídico tutelado.

Por fim a existência da atipicidade superveniente, no tocante ao dolo específico, deve ser aplicada conforme duas importantes decisões do STF após o julgamento do referido Tema 1.199, Recurso Extraordinário com Agravo 1.346.594–SP:

“Nesse cenário, considerada a aplicabilidade imediata da Lei 14.230/2021 ao caso concreto e a abolição, pela nova legislação, do ato de improbidade administrativa por mera violação dos princípios da Administração Pública com fundamento exclusivamente no caput do artigo 11 da Lei 8.429/1992 (única imputação efetivamente veiculada pelo Ministério Público de São Paulo na petição de ingresso da ação civil pública), constata-se a impossibilidade jurídica de manutenção da condenação ratificada pelo acórdão recorrido, impondo-se a sua reforma. Min. Gilmar Mendes.

 

Na segunda oportunidade, o eminente ministro André Mendonça do STF, ao relatar o RE 1.452.808/SC (j. 28/8/2023), considerou que a ausência de imputação de dolo específico, e a inexistência de comprovação do dano efetivo ao erário, ensejavam a superveniente improcedência da acusação de processo em curso. Destaca-se a seguinte passagem do voto:

 

“No presente recurso extraordinário, o recorrente aponta violados os arts. 5º, inc. XL, e 37, § 4º, da Constituição da República. Discorre sobre a impossibilidade de aplicação retroativa da Lei nº 14.230, de 2021, a qual alterou a redação da Lei nº 8.429, de1992. Sustenta que a retroatividade benéfica é instituto do Direito Penal que não pode ser estendido à Lei de Improbidade Administrativa, considerada a natureza “do regime jurídico próprio do Direito Administrativo, cujos alicerces constitucionais exigem a tutela da probidade da Administração Pública, a fim de assegurar a integridade do seu patrimônio”. Requer o provimento do recurso, a fim de ser restabelecida a sentença condenatória (e-doc. 25).

(…)

Ao contrário do alegado no recurso extraordinário, o Colegiado de origem decidiu em harmonia com a jurisprudência do Supremo, na forma acima transcrita, considerado o entendimento do Plenário desta Corte no julgamento do Tema RG nº 1.199, no sentido de aplicar a Lei nº 14.230, de 2021, aos processos de conhecimento em curso, ante a ausência de comprovação de dolo e de prejuízo à Administração Pública”.

Nesse sentido, o ministro Cristino Zanin, em decisão recente no ARE 1.469.436 apontou que:

Doutrinariamente, a improbidade é uma espécie de ilegalidade qualificada pela intenção (dolo) de violar a legislação e pela gravidade da lesão à ordem jurídica. Em outras palavras: a tipificação da improbidade depende da demonstração da má-fé ou da desonestidade, não se limitando à mera ilegalidade, bem como da grave lesão aos bens tutelados pela Lei de Improbidade Administrativa. 9. Não é qualquer irregularidade/ilegalidade que goza de aptidão para caracterizar um ato de improbidade administrativa. É preciso mais, pois, do contrário, ter-se-ia hipótese de responsabilização objetiva, em que toda ofensa a dispositivo de lei configuraria também improbidade administrativa. 10. Inovação legislativa quanto à exigência de dolo específico para configuração da improbidade, na forma do parágrafo segundo do art. 1°, da LIA, introduzido pela Lei n° 14.230/2021. Nessa linha, considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9°, 10 e 11 da Lei 8.429/92, não bastando a voluntariedade do agente. Assim, pode-se afirmar que a jurisprudência tradicional do STJ, firmada no sentido de que bastaria o dolo genérico para caracterização da improbidade, restou superada pela reforma legal, passando-se a exigir o dolo específico na prática.

Na mesma linha, o relator do Tema 1.199, ministro Alexandre de Moraes, em decisão no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.436.192 de São Paulo, decidiu na seguinte forma:

De início, como observado pelo Tribunal a quo, os fatos e a presente ação de improbidade são anteriores à Lei 14.230/2021, de 25 de outubro de 2021, que trouxe extensas alterações na Lei de Improbidade Administrativa. Desde logo, registro minha posição no sentido de que, mesmo antes dessa novidade legislativa, para caracterização da conduta ilícita do agente público como ato de improbidade administrativa, a ser penalizado na forma do art. 37, § 4o, da Constituição Federal, regulamentado pela Lei 8.429/92, faz-se indispensável a existência do elemento subjetivo (dolo) na prática do ato impugnado.

(…)

Em que pese sua natureza civil, o ato de improbidade administrativa exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público, mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções. Há, portanto, necessidade de apontar os fatos e imputações de cada um dos réus, mesmo que não se exija a mesma rigidez de tipicidade do campo do Direito Penal, pois não há responsabilidade objetiva que possibilite as sanções da Lei de Improbidade Administrativa, devendo ser demonstrado o elemento subjetivo do tipo, ou seja, o dolo, e, excepcionalmente, em condutas do art. 10, o elemento normativo culpa (STJ, 1a T., REsp 926.772/MA, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; STJ, 2a T.,REsp 1.042.100/ES, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES). (…)

Essa premissa é importante por não permitir qualquer hipótese em que o Ministério Público ou qualquer outro dos colegitimados, pretendendo o ressarcimento ao erário decorrente da prática de ato de improbidade, aponte genericamente condutas de agente público sem o necessário elemento subjetivo do tipo e sem qualquer indicação que mostrasse a intenção de praticar ato de corrupção, caracterizando a acusação tão somente responsabilidade objetiva do réu, por exercer determinado cargo ou função pública, pois, como ressaltado pelo saudoso Ministro TEORI ZAVASCKI, quando no SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

(…)

A mera ilegalidade não é suficiente para configurar a conduta ímproba, até porque o próprio Tribunal de origem concluiu que o agente público atuou sem o especial fim de agir e que o dolo genérico estaria presente tão somente pela inobservância das regras de contratação temporária. Assim, não demonstrada a existência clara do elemento subjetivo do tipo dolo, a prática de ilegalidade não estando qualificada pela má-fé, não é possível responsabilizar o agente público por de ato de improbidade administrativa. Em acréscimo, deve-se registrar que, no Tema 1199 da repercussão geral, ARE 843.989-RG, de minha relatoria, DJe de 12/12/2022, o Tribunal Pleno decidiu que a Lei 14.230/2021, pela qual a presença do dolo é imprescindível para a configuração do ato de improbidade, aplica-se imediatamente ao processos em cursos.

Por outro norte, o Superior Tribunal de Justiça “criou”, de uma forma pretoriana, a modalidade “dano presumido in re ipsa”, devendo de uma vez ser abolida com a vigência da Lei nº 14.230/2021.

Não há como mencionar o termo “dano in re ipsa ou dolo genérico” com as alterações da Lei de Improbidade Administrativa, por uma questão axiológica, em que a improbidade é manifestação de má-fé, desonestidade, não tendo como presumir uma desonestidade de forma genérica, pois o elemento subjetivo é dolo com o fim ilícito. Somente pelo simples fato de existir já o caracteriza, devendo o julgador analisar se existe na conduta o elemento específico.

Caso contrário, está em desconformidade com a norma. Mais uma vez, o cancelamento da afetação foi um acerto pelo Superior Tribunal de Justiça.