Fenômeno da desjudicialização e razões da busca por soluções autocompositivas

Não há dúvidas que hoje o sistema de justiça vai muito além da prestação da jurisdição. Há um enorme conjunto de sujeitos que interagem entre si e com o Judiciário para a solução de problemas jurídico [1]. Passa a ser corrente, nesse contexto, a percepção de que nem sempre o Judiciário é a instância adequada para a solução dos conflitos.

Perceba-se que desjudicializar, muito mais que o resultado de iniciativas legislativas (que visam, por exemplo, desjudicializar a execução), reflete um fenômeno muito maior, de migração dos usuários de um serviço para outro. A partir do momento que o Judiciário não consegue atender às demandas pela prestação eficiente do serviço público jurisdição [2], os jurisdicionados migram para outras instâncias de solução das controvérsias, seja buscando técnicas heterocompositivas (como a arbitragem) ou autocompositivas (como a mediação, conciliação e negociação) [3].

Todavia, muito mais do que reduzir a importância do Judiciário, este processo fomenta a especialização e prestação adequada da jurisdição. Mancuso chega a sugerir que o acesso à Justiça estatal seja residual ou subsidiário [4]. Para ele:

Isso não implica, em absoluto, alguma capitis diminutio para a função judiciária estatal, mas, ao contrário, o critério seletivo contribui para valorizá-la, evitando que ela se banalize, dispersando-se nos desvãos de um contencioso desvairado, insuflado pelo que se vem chamando de judicialização do cotidiano. [5]

A mudança de perspectiva, deixando de lado a figura do Judiciário todo poderoso, único e indesviável caminho, permite que os seus órgãos se dediquem à solução dos conflitos para os quais a sua atuação é necessária e adequada e, na mesma medida, que deixemos de vislumbrar o acesso à ordem jurídica justa como o acesso a uma única técnica ou a um único sujeito detentor de toda legitimidade para resolver problemas jurídicos (conflituosas ou não) [6].

Há eminentemente três principais razões para o sucesso das técnicas autocompositivas que excluem o Judiciário da equação na solução de conflitos [7].

Em primeiro lugar, promove-se uma sensível redução de litigiosidade. Por se tratar de solução consensual de conflitos, a autocomposição põe as partes envolvidas em ânimo de cooperação.

Em segundo lugar, as soluções autocompositivas reduzem os custos de transação, melhorando a eficiência na alocação de recursos financeiros e temporais. A solução do conflito se torna mais barata se realizada sem a intervenção o terceiro Judiciário.

Competência geral

Há relevantes fundamentos para compreendermos que o Poder Judiciário pode ser um palco inadequado para a solução de problemas jurídicos. Destaca-se a falta de especialização dos juízos, que na maioria dos casos possuem competência geral.

Por conta disso, as soluções adjudicadas em matérias de grande especialização ou de perfil extremamente técnico acabam sendo proferidas por sujeitos sem a especialização necessária à solução do caso. Há diversos detalhes e especificidades que envolvem questões ambientais, aduaneiras, previdenciárias, militares etc., que muitas vezes não são do domínio de um julgador cuja competência é geral.

Sobre esta específica razão, importa um esclarecimento: não se trata de uma crítica aos magistrados, mas sim à própria organização do Poder Judiciário que, em estrutura eminentemente territorializada, não é capaz de proporcionar aos julgadores uma adequada especialização [8].

Se a maioria dos juízes atua em varas de competência geral, sem especialização por matéria [9], é absolutamente natural que sejam generalistas, sem condições — temporais e estruturais — de aprofundarem seus conhecimentos e desenvolverem sua atuação em áreas específicas do Direito.

Assim, é uma escolha racional, do ponto de vista econômico [10], excluir da equação este terceiro, o Judiciário, que promove um aumento dos custos de transação e é um potencial agente minimizador de satisfação (dada a demora para a solução da causa e a insegurança pela instabilidade da jurisprudência [11]). É, como se disse, (provavelmente) mais eficiente que o problema seja resolvido apenas entre os sujeitos interessados (e mais especializados).

A terceira e última razão pode soar como obviedade, mas precisa ser colocada: as técnicas consensuais tendem a permitir que todos os sujeitos da relação obtenham vantagem com o seu resultado. O melhor exemplo é a transação tributária prevista na Lei n° 13.988/2020, já tão bem desenvolvida em âmbito federal. Trata-se de uma técnica consensual que permite a regularização tributária com vantagens recíprocas: o contribuinte paga menos e o fisco arrecada mais. É um jogo de ganha-ganha, quer dizer, de cooperação.

Não há dúvidas, portanto, que a compreensão do fenônemo desjudicialização exige do operador uma visão ampla do contexto em que está inserido. Os sujeitos que atuam no sistema de justiça não podem vislumbrar o acesso à justiça única e tão somente como acesso ao Judiciário.

O acesso à ordem jurídica justa (em expressão difundida por Kazuo Watanabe), muitas vezes, passa ao lado do Judiciário. A desjudicialização está acontecendo agora, independentemente de lei e de maneira difusa, fruto da criatividade dos operadores. Se passará ou permanecerá, é cena dos próximos capítulos.

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[1] Sobre o tema: DIDIER JR., Fredie; FERNANDEZ, Leandro. Introdução à Justiça Multiportas. São Paulo: Juspodivm, 2024.

[2] A prestação da jurisdição, aqui, é vista como serviço público. Nesse sentido, anota Cláudia Cahali: “A jurisdição, que é poder e função do Estado, deve ser compreendida também como serviço público, à semelhança das tradicionais funções executiva e legislativa, sujeitando-se aos princípios próprios do serviço público, tais como a eficiência (art. 37, caput, da CF), universalidade, continuidade e igualdade” (CAHALI, Cláudia Elisabete Schwerz. O gerenciamento de processos judiciais: em busca da efetividade da prestação jurisdicional. São Paulo: Gazeta Jurídica, 2013, p. 43).

[3] “Assim se passa pela intercorrência de fatores que, em muitos casos, não recomendam ou tornam pouco atraente o encaminhamento da lide à Justiça estatal: dita solução adjudicada é impactante, acirra os ânimos e distancia os interessados, polarizando-os na dicotomia ‘vencedor-vendido’; ela protrai o desfecho para um ponto futuro indefinido; traz insegurança às partes, ante a notória dispensão jurisprudencial espraiada por todos os graus de jurisdição; os comandos condenatórios ou prestacionais revelam parca eficácia prática, seja pelo largo tempo decorrido entre o ajuizamento da lide e o trânsito em julgado, seja pela forte oposição do vencido, já na execução ou fase de cumprimento do julgado” (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à Justiça: condicionantes legítimas e ilegítimas. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 428).

[4] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à Justiça: condicionantes legítimas e ilegítimas. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 435.

[5] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à Justiça: condicionantes legítimas e ilegítimas. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 439.

[6] Como atentam Didier Jr. e Fernandez: “É importante perceber que um sistema de justiça não se destina exclusivamente a solucionar conflitos. Essa visão restritiva é produto de um período histórico em que se negava o aspecto promocional do Direito, a possibilidade de tutela preventiva e a existência de problemas jurídicos sem caráter conflituoso, por exemplo. Sistemas de justiça inclusive o sistema brasileiro de justiça multiportas servem para a solução de problemas jurídicos e a tutela de direitos” (DIDER JR., Fredie; FERNANDEZ, Leandro. O sistema brasileiro de justiça multiportas como um sistema auto-organizado: interação, integração e seus institutos catalisadores. Revista do Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Norte – REPOJURN. a. 03, n. 01, jan./jun. 2023, p. 15).

[7] Tratamos do tema, originariamente, ao avaliar o sucesso da transação tributária como política pública em:  AVELINO, Murilo Teixeira; PEIXOTO, Ravi. Consensualidade e Poder Público. São Paulo: Juspodivm, 2023. p. 115-121.

[8] O próprio relatório Justiça em Números do CNJ, ao tratar das vantagens da instalação dos núcleos de Justiça 4.0 (Resolução CNJ n° 385/2021) reconhece esta realidade: “Esse novo modelo de atendimento do Poder Judiciário promete qualificar as demandas nas varas de primeiro grau, hoje sobrecarregadas, problema que afeta principalmente unidades de comarcas do interior, onde são raras as varas especializadas e a especialização acadêmica e funcional do(a) magistrado(a) responsável por processos judiciais que envolvem diferentes matérias, como família, recuperação, falência, crime, saúde, empresa” (Conselho Nacional de Justiça. Justiça em números 2022. Brasília: CNJ, 2022, p. 20). Em passagem seguinte (p. 306): “Esse novo instituto [núcleos de Justiça 4.0] permite nova forma de estruturação da justiça, mais inovadora e eficiente, na medida em que a especialização em relevantes matérias do direito passa a ser feita de forma totalmente virtual e sem novas estruturas físicas, o que gera economia aos cofres públicos e atendimento de qualidade ao jurisdicionado que procura a justiça para a solução de seus conflitos”

[9] Por exemplo, a Justiça Estadual de Primeiro Grau estrutura-se em 8.346 varas e 1.206 juizados especiais. Todavia, 65,6% das comarcas brasileiras são providas com apenas uma vara, o que lhes impõe uma competência genérica. Isso se reflete no dado de aproximadamente 65% das unidades judiciárias são de juízo único ou de competência exclusiva cível ou criminal. Ainda que haja divisão entre as competências cível e criminal, não há especialização por matéria dentro desta subdivisão. Ainda assim, dentre as especializadas por matéria, o nível de especialização não é alto e os números são quantitativamente reduzidos, pois “536 são exclusivas de execução fiscal ou fazenda pública; 376 são exclusivas de família; 169 são exclusivas de infância e juventude; 145 são exclusivas de violência doméstica; 128 são exclusivas de execução penal; e 112 são exclusivas de Tribunal do Júri”. As varas exclusivas concentram menos de 40% do total de acerto de processos, percentual que é puxado pelas execuções fiscais. e É que 68,9% dos processos pendentes de execução fiscal estão nas varas exclusivas. Para as demais especializações, os dados são bem menores: i) varas de violência doméstica e familiar concentram 32% do total de processos; ii) varas cíveis concentram 30% do total de processos; iii) varas criminais concentram 22% do total de processos; iv) varas de Tribunal do Juri concentram 0,3% do total de processos; v) varas de execução penal concentram 14% do total de processos (Conselho Nacional de Justiça. Justiça em números 2022. Brasília: CNJ, 2022, p. 2, 231 e ss).

[10] Todos que de alguma forma praticam fatos considerados relevantes pelo direito o fazem a partir de uma análise racional com base em eficiência, o que promove uma “frequente coincidência estrutural entre as doutrinas jurídicas e os princípios econômicos; motivo pelo qual estes podem não raro ser usados para esclarecer e aprimorar aqueles” (POSNER, Richard A. Fronteiras da teoria do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2011. p. 12). A racionalidade econômica influencia a escolha por eficiência promovida pelos sujeitos de direito ao praticarem atos jurídicos, seja em situações lícitas ou ilícitas, como contribuintes, parlamentares, juízes, promotores, advogados etc.

[11] “A análise econômica do direito compreende a jurisprudência como um arcabouço informativo destinado a diminuir a possibilidade de erros judiciários, reduzindo ônus ligados a limitações de tempo e de expertise dos aplicadores do direito. Outro benefício gerado por uma jurisprudência íntegra é o ambiente de segurança jurídica proporcionado aos agentes econômicos. (…) Ao passo que esses agentes são estimulados a se dedicarem a atividades mais produtivas quando seus direitos estão bem delineados e seguros, tem-se ainda o efeito desejável de redução no número de litígios. (…) sendo possível realizar um prognóstico de suas chances em juízo, as partes tendem a solucionar suas desavenças consensualmente – ou as desavenças podem sequer ocorrer” (FUX, Luiz; BODART, Bruno. Processo Civil & análise econômica. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 161).