O acordo de não persecução penal (ANPP), introduzido no ordenamento pela Lei 13.964/2019, no chamado “pacote anticrime”, é uma abordagem relativamente recente nas soluções negociais.
A lógica é buscar economia processual. O investigado confessa “formal e circunstancialmente” o crime e se compromete com medidas de reparação do dano (artigo 28-A e incisos do Código de Processo Penal). Em troca, o Estado deixa de processá-lo e o delito não gera os efeitos próprios de uma condenação.
Condenação certa
A Resolução 289/2024, publicada pelo Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) no último 25 de abril, porém, vai noutra direção. Caso o investigado descumpra os termos do ANPP, a resolução prevê que a confissão — pressuposto do acordo — poderá ser usada pelo Ministério Público como base para uma eventual denúncia [1].
Na prática, isso significa que o investigado, se deixar de “reparar o dano” (inciso I, artigo 28-A do CPP) ou de “cumprir (…) outra condição indicada pelo Ministério Público” (inciso V, idem), terá uma ação penal contra si em que ele já confessou e certamente será condenado.
Noutras palavras: o descumprimento da “multa contratual” do ANPP significa uma condenação certa.
De onde o Ministério Público extraiu tanto poder para criar uma regra com implicações tão profundas na dinâmica de um processo penal?
Justiça negocial
Desde o final do século passado, a justiça negocial cresceu no sentido de baixo para cima, pelo trabalho de juízes e promotores. Foi primeiro uma necessidade prática e, só depois, se transformou em realidade legislativa.
Um primeiro exemplo são os Estados Unidos, em que a prática do “plea bargaining” já era comum no início do século 20, mas só foi legalmente reconhecida pela Suprema Corte do país em 1970 (Brady v. United States). Já na França as “soluções alternativas” praticadas por iniciativa própria de juízes e promotores culminaram, em 1993, na lei que formalizou a mediação penal. E na Alemanha acordos informais já existiam desde os anos 1970, mas somente foram incorporados ao Código de Processo Penal em 2009 (Strafprozessordnung — StPO).
No Brasil não foi muito diferente. O ANPP também surgiu por iniciativa de promotores em acréscimo às outras formas de solução negocial até então previstas na lei brasileira, como a transação penal, a suspensão condicional do processo e a delação premiada. Foi criado pela Resolução do CNMP 181/2017, alterada pela Resolução nº 183/2018 e só depois incorporado à legislação com o chamado “pacote anticrime”.
Antes do “pacote anticrime”, contudo, juízes e advogados se mobilizaram para questionar a regulamentação do ANPP via resoluções do Ministério Público, pois extrapolava suas atribuições constitucionais e invadia a competência legislativa do Congresso. Esse foi o objeto de duas ADIs ajuizadas pelo Conselho Federal da OAB e pela Associação dos Magistrados Brasileiros (ADIs 5.790 e 5.793).
A edição do “pacote anticrime”, no entanto, tornou a questão prejudicada [2] e o STF não respondeu até onde chegam os “poderes regulatórios” que o artigo 130-A, §2º, da Constituição, confere ao CNMP.
É justamente nesse cenário de incertezas e falta de limites claros que nasce a Resolução 289/2024 do CNMP, o que talvez contextualize seu excesso.
Usurpação
O §10 do artigo 28-A do CPP dizia antes apenas que, em caso de descumprimento do ANPP, o MP deveria “comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia”. Nada sobre o uso da “confissão formal e circunstanciada do investigado” na denúncia.
Ao dispor em sua nova resolução que “a denúncia poderá basear-se na confissão formal e circunstanciada do investigado”, o MP tenta criar uma nova (e mais grave) consequência ao descumprimento do ANPP.
O texto legal dá apenas duas possibilidades ao MP para reagir ao descumprimento do ANPP: (1) a possibilidade de oferecer denúncia (§ 10, artigo 28, CPP) e (2) a possibilidade de não oferecer a suspensão condicional do processo (§ 11, artigo 28, CPP). É apenas isso que deverá ou poderá fazer, como decorrência do princípio da legalidade. O cidadão pode tudo o que a lei não proíbe; já o Estado, apenas o que a lei determina (artigo 37, caput, da Constituição). Nada mais.
Estamos diante de uma usurpação clara da competência exclusiva da União para legislar acerca de matéria processual penal, como prevê o artigo 22 da Constituição Federal.
Confessar ou confessar
Ao limitar as consequências do descumprimento do ANPP, o legislador já mostrou que sua intenção nunca foi tornar a rescisão do ANPP mais severa do que o processo. Era um apelo à via negocial. Agora, o processo pós-rescisão do ANPP (com confissão) se torna mais grave do que o processo sem acordo (com ou sem confissão). Sob a perspectiva da arquitetura de escolhas, é um nudge contra o acordo.
Além de fugir do que já dispõe o texto legal, a resolução do MP aproxima a confissão negocial (artigo 28-A, CPP) da confissão prevista no Capítulo IV do CPP (artigos 197 a 200).
É uma aproximação perigosa, porque o CPP já dispõe que a celebração e o cumprimento do ANPP “não constarão de certidão de antecedentes criminais” (§ 12, artigo 28-A) e que o cumprimento integral extingue a punibilidade (§ 13, artigo 28-A). Logo, confessar no ANPP não significa reconhecer a culpa, seu caráter é meramente negocial.
A resolução do CNMP vai em sentido contrário, já que, se o acordo for rescindido, a confissão poderá fundamentar a denúncia e, em última análise, a quase certa condenação. No fim, seria um reconhecimento pré-processual de culpa, que encurta o encargo probatório do MP.
Mas não só. A resolução compromete ainda o direito de defesa (artigo 5º, LV da Constituição).
No processo penal, a garantia de falar por último dá ao acusado a possibilidade de examinar todo o acervo probatório até então reunido ao ser interrogado. Ele tem até esse último momento antes da sentença para avaliar se vale a pena ou não confessar.
Uma denúncia baseada em uma confissão pré-processual elimina qualquer possibilidade de defesa diferente perante o juízo — é confessar ou confessar. A resolução do MP faz do processo um jogo de cartas marcadas em que o acusado se vê forçado a se defender de sua própria confissão.
Os advogados e militantes do direito de defesa devem se mobilizar e responder à altura da Resolução 289/2024 do Ministério Público. O prosseguimento da ação penal pode e deve ser negociável, via ANPP ou outros institutos, mas não as garantias do devido processo.
[1] Em seus termos, estabelece que “em caso de descumprimento de qualquer termo do acordo, a denúncia pode fundamentar-se na confissão formal e circunstanciada feita pelo investigado voluntariamente durante a celebração do acordo.”
[2] A ADI nº 5.793, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados, ainda está em trâmite e busca a declaração de inconstitucionalidade dos artigos da Resolução nº 181/2017 do CNMP que permanecem vigentes (art. 1º, caput, e art. 2º, V). Esses artigos permitem ao Ministério Público instaurar procedimentos investigatórios ou transferir essa tarefa à autoridade policial conforme sua conveniência.
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