Como dito por Eugenio Raul Zaffaroni em sua obra A Questão Criminal:
“Em qualquer lugar da superfície deste planeta fala-se da questão criminal. É quase a única coisa de que se fala – em concorrência com o futebol, que é arte complexa. (…) E o mais curioso é que quase todos acreditam ter a solução ou, pelo menos, emitem opiniões.”
Com a recente definição do Supremo Tribunal Federal, referente à tese de repercussão geral do julgamento que descriminalizou o porte de maconha (cannabis sativa) para consumo pessoal, não foi diferente. Muitas interpretações diferentes sobre a medida do Supremo foram compartilhadas pela população e por inúmeros juristas. O colegiado, por maioria, determinou que será considerado como usuário quem adquirir, guardar, depositar ou transportar até 40 gramas da substância, ou seis plantas fêmeas.
A maioria da corte fixou o entendimento de que o porte não é crime e deve ser agora caracterizado como infração administrativa, extinguindo qualquer efeito na esfera penal. Não haverá mais, portanto, o registro na ficha de antecedentes criminais do indivíduo.
As sanções a serem aplicadas de agora em diante ficarão restritas à advertências sobre os efeitos da substância e comparecimento a programa ou curso educativo — com a apreensão, obviamente, do entorpecente. Os novos efeitos, para fins de comparação, se assemelharão aos de uma infração administrativa como multa de trânsito, por exemplo, visto que a posse permanece sendo proibida, ilícita, mas uma ilicitude administrativa.
A quantidade fixada (40 g), todavia, não impede que a polícia possa conduzir o indivíduo à delegacia por quantidade menor. Isso porque a quantidade é componente relativo e apenas um dos aspectos a serem levados em consideração, já que somente a análise do caso concreto poderá dizer se há contexto de traficância ou não.
Quando estiverem presentes, no momento do flagrante, elementos como embalagens, variedade de substâncias apreendidas, balanças e registro de operações comerciais, por exemplo, o delegado de polícia poderá afastar a presunção de porte, desde que justificada minuciosamente tal medida. Ou seja, não serão admitidas fundamentações arbitrárias, sob pena de responsabilização da autoridade policial.
Fundamentos de Teoria do Delito
Conforme os ensinamentos da obra Fundamentos de Teoria do Delito, de Juarez Tavares, toda norma deve instituir como pressuposto da incriminação que a conduta proibida afete um bem jurídico ou um direito subjetivo. Sem esse pressuposto, não pode haver incriminação. No recurso extraordinário (RE 635.659) que originou a discussão sobre a descriminalização da cannabis, havia ocorrido condenação de indivíduo com fulcro no Artigo 28 da Lei de Drogas. O sentenciado teria sido surpreendido com três gramas de maconha, que seriam, conforme alegado pela Defensoria Pública de São Paulo, para uso pessoal.
O caso nos faz refletir qual seria, concretamente, o bem jurídico afetado nesse tipo de situação, já que o usuário estaria agindo no âmbito de sua liberdade, intimidade e vida privada. Uma conduta que o atinge com caráter de exclusividade, não interferindo em direito subjetivo de terceiros.
A partir desse raciocínio, um questionamento pertinente que vem sendo levantado é o fato de a corte discorrer somente sobre a descriminalização da maconha, não englobando os demais entorpecentes — indagação que adiciona ainda mais complexidade ao tema discutido, visto que o artigo 28 da Lei de Drogas não é taxativo apenas em relação à cannabis.
Segundo o princípio da fragmentariedade, a intervenção na liberdade individual deveria ocorrer apenas quando se tratar de conduta que ofenda bens fundamentais ou lesões intoleráveis, que só poderiam ser evitadas por meio de pena criminal. Já o princípio da subsidiariedade, como o próprio nome traduz, atribui ao Direito Penal a função protetiva que deve ser imposta somente quando os demais ramos do direito não forem suficientes para a resolução do conflito discutido.
Nessa linha, mais compreensível se torna o entendimento do STF, à medida que a nova interpretação garante, como resultado, que a responsabilidade de tutela dos próximos incidentes envolvendo o artigo discutido seja transferida à esfera administrativa, o que deve ocorrer a partir do mês de julho de 2024. Os efeitos retroagirão, inclusive, aos incidentes ocorridos antes da decisão. O Plenário determinou que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), conjuntamente com os Poderes Legislativo e Executivo, implantem medidas para o cumprimento efetivo da decisão. Aliados à Defensoria Pública, deverão ser organizados movimentos carcerários para a apuração e retificação de prisões que tenham sido decretadas fora dos novos parâmetros.
Não existe processo grátis
Retornando às reflexões doutrinárias, todo delito, para Juarez Tavares, se traduz em um conflito social. O conflito social, em sua natureza, pode ser solucionado com medidas menos radicais, que devem ser priorizadas em face do Direito Penal. Nesse contexto, relevante mencionar o princípio da intervenção mínima, segundo o qual o processo de criminalização é delimitado justamente pela possibilidade de que o conflito seja solucionado por outro meio menos gravoso.
Seguindo esse raciocínio, o princípio da idoneidade serve como meio delimitador do poder de punir do Estado, porque exige que o legislador demonstre a utilidade da criminalização de um determinado ato. A própria guerra às drogas demonstra, historicamente, não só em solo brasileiro, que a sua execução em face do usuário não apresenta qualquer solução eficaz quanto ao seu comércio e consumo, acarretando maior sofrimento às populações carentes, que são objetos prioritários dessa política criminal seletiva.
Outra questão de grande importância para a análise do tema é abordada por Alexandre Morais da Rosa em sua obra Processo Penal: Teoria dos Jogos: não existe processo penal grátis, os custos existem e é importante que sejam amplamente discutidos. Os recursos utilizados em um processo penal aumentam o estoque já existente, congestionando gradativamente a máquina judiciária brasileira.
Deve haver, portanto, uma otimização do exercício da ação penal, buscando, além da maior racionalidade na alocação dos recursos, de maneira a não condenar a estrutura judiciária nacional; a utilização, sempre que possível, de mecanismos abreviadores do processo (transação penal, acordo de não-persecução penal, por exemplo).
Como é sabido, para haver processo judicial, demanda-se a existência de estrutura investigativa (Polícia Civil e Ministério Público) e de julgamento (subsídios, vencimentos, estrutura, defesa, peritos). Os custos necessários para a participação efetiva desses personagens, integrantes do sistema penal, atingem direta ou indiretamente toda a sociedade brasileira.
Isso ocorre já que são assimilados nos custos de manutenção do poder Judiciário, esses que, por sua vez, são arcados pela coletividade através do recolhimento de tributos. Os custos discutidos se tornam ainda mais elevados caso considerássemos a execução da pena de cada condenado preso. A título de curiosidade, segundo apontam dados fornecidos pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em 2021, cada ano de pena custa, em média, R$ 21,6 mil ao Judiciário no Brasil.
Com a exposição de uma conta rápida e após constatarmos os valores exorbitantes e assustadores, voltamos à reflexão do princípio do Direito Penal mínimo, visto que poderíamos ser mais inteligentes com nosso dinheiro. É evidente que o orçamento do Estado é único e poderia ser alocado para setores mais carentes da sociedade brasileira, como a saúde e a educação, evitando gastos excessivos com ações penais frívolas.
Solo fértil
O Tema referente à descriminalização ou legalização das drogas ainda gera muita discussão e polêmica, pois nem sempre são medidas aceitas pela sociedade, já que grande parte da opinião pública ainda é influenciada por questões ideológicas e midiáticas. Avanços na direção da legalização de entorpecentes ainda podem ser considerados como uma realidade longínqua em solo brasileiro, mas países como Holanda, Canadá, Portugal, Estados Unidos e mais recentemente Alemanha já adotaram programas dessa espécie.
Na América do Sul, o Uruguai pode ser citado como pioneiro nesse aspecto, com iniciativas adotadas por José Alberto Mujica a partir de 2013, que tiveram como principal finalidade o estabelecimento de regras claras para um consumo recreativo que já existia no país.
O novo entendimento, alcançado após a discussão originada pelo recurso extraordinário (RE 635.659) certamente poderá, a longo prazo, se tornar solo fértil para maiores avanços no contexto da política criminal de proibição de drogas.
O pontapé inicial dado no ano de 2024 tem o condão de acabar servindo para que o Brasil comece a trabalhar com alternativas mais eficientes do que as implementadas até então, buscando, principalmente, a diferenciação do usuário e do traficante para fins legais, gerando uma maior segurança ao nosso ordenamento jurídico.
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