Aplicação da Lei 14.133/2021 pelos municípios: dificuldades e riscos específicos

A Constituição, em seu artigo 22, inciso XXVII, estabelece que compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, estados, Distrito Federal e municípios.

Prefeitura de Serra da Saudade

Há fervoroso debate acerca de qual seria o limite da União ao exercer referida competência, de modo a não avançar na prerrogativa dos demais entes, que poderiam legislar da maneira que bem entendessem relativamente a normas específicas, desde que observada a moldura das normas gerais, tendo em vista a autonomia federativa.

Desde o Decreto-Lei 2.300, de 21 de novembro de 1986, tal debate persiste, particularmente no âmbito doutrinário [1]. A polêmica continuou sob a égide da Lei 8.666/1993 [2] e ganhou novo fôlego com a Lei 14.133/2021, que detalhou ainda mais o regramento das contratações públicas, positivando de maneira evidente normas específicas como se fossem, na dicção de seu artigo 1º, normas gerais [3].

Realizado à luz da Lei 8.666/1993, trabalho empírico sugere indiferença ou perspectiva positiva por parte dos gestores municipais frente à “hipernormatividade” federal [4], pois se sentem protegidos, o que corrobora impressões do Relator, no Senado, do projeto que resultou na Lei 14.133/2021, Antônio Anastasia, quando afirmou que, ao cogitar retirar certas normas específicas do texto legal, “os primeiros a reclamar” foram os entes subnacionais [5].

Paralelamente a essa discussão, os municípios brasileiros necessitam se adequar ao menos àqueles dispositivos da Lei 14.133/2021 que se situam na “zona de certeza positiva do conceito de norma geral”, a exemplo de modalidades, critérios de julgamento, exceções ao dever de licitar e requisitos de existência válida dos contratos [6]. Isso se deve à revogação, em 30 de dezembro de 2023, da Lei 8.666/1993, da Lei 10.520/2002 e dos artigos 1º a 47-A da Lei 12.462/2011, após mais de dois anos de vigência concomitante com o novo regramento [7].

No sentido de investigar mais a fundo a implementação da Lei 14.133/2021, e sem adentrar o debate relativo a o que seriam normas gerais ou normas específicas de licitação e contratação, o TCU realizou “fiscalização voltada à avaliação dos aspectos que pudessem estar dificultando a ampla utilização da nova Lei de Licitações e Contratos” ^[8].

Análise de pontos críticos da lei

A primeira etapa do trabalho focou na avaliação do estágio de regulamentação de pontos críticos da lei, bem como no desenvolvimento ou adequação de sistemas. A segunda etapa, que é objeto deste texto, consistiu na extração, tabulação e análise de dados disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e na plataforma de compras do governo federal (compras.gov.br) que permitissem avaliar e mensurar a medida de utilização da Lei 14.133/2021 desde a sua edição.

Na esfera federal, o trabalho abrangeu os entes da administração pública direta, autarquias e fundações cadastrados na base de dados do Programa Nacional de Prevenção à Corrupção (PNPC); na esfera estadual, o Poder Executivo dos 26 estados e do Distrito Federal; e, no que mais importa a este texto, na esfera municipal, abrangeu o Poder Executivo dos municípios com população superior a 20 mil habitantes (1.719 entes municipais, os quais representam, em conjunto, quase 90% do Produto Interno Bruto (PIB) do país e 85% da sua população).

As conclusões do estudo apresentam diversas questões relevantes para uma melhor compreensão das dificuldades dos entes municipais na implementação de uma legislação desenhada para o contexto federal, assim como dos riscos existentes.

Spacca

Um primeiro ponto que merece atenção é a baixa utilização da nova lei pelos municípios, com grande disparidade conforme as diversas regiões do país (lembrando que o estudo foi realizado na fase em que os órgãos e entidades dispunham de opção acerca da lei de licitações e contratos a adotar — a nova ou a antiga, em processo de revogação). Excluídos os processos de contratação direta, que inflaram o número de contratações via Lei 14.133/2021 pelos municípios de Goiás, os que mais utilizaram a nova lei foram os municípios de São Paulo e do Paraná (5.302 e 5.112 processos, respectivamente) [9]. Os que menos utilizaram a nova legislação foram os municípios de Roraima, com apenas dois processos.

Entretanto, como bem ressaltado pelo ministro Benjamin Zymler no voto levado a plenário para apreciação do estudo, a plataforma compras.gov.br, na qual o levantamento foi realizado, é pouco utilizada pelos municípios, sendo que menos de 13% desses entes se serviram dela para processar suas licitações nos 12 meses que antecederam a prolação do Acórdão 2154/2023-TCU-Plenário.

Nessa senda, merecem atenção as causas desse cenário. Segundo a equipe que realizou o trabalho, “os principais motivos para a não utilização do portal de compras do governo federal estão relacionados às limitações do suporte ao usuário e à sistemática de inclusão individualizada dos itens dos certames por meio dos códigos Catmat e Catserv” [10]. A não utilização do referido portal leva, em regra, ao uso de plataformas privadas, o que, por sua vez, acarreta alguns riscos que foram sintetizados no voto do ministro Zymler:

• (i) possível existência de certames nos quais licitantes só podem participar se contratarem assinaturas mensais, semestrais ou anuais junto às plataformas, o que restringiria ilegalmente a competitividade do certame;
• (ii) dúvidas a respeito do processo de escolha das plataformas privadas, sem justificativas sólidas para eventual contratação direta e para a não utilização dos provedores públicos gratuitos disponíveis; e
• (iii) falta de processos de auditoria e certificação nas plataformas privadas, não sendo possível assegurar que “tais sistemas disponham de procedimentos operacionais que sejam aderentes tanto às normas gerais de licitações e contratos, objeto da Lei 14.133/2021, quanto à regulamentação de normas específicas realizada pelos entes subnacionais”. No mesmo sentido “sem um contínuo processo de controle, não há como garantir o sigilo das propostas e dos potenciais licitantes, bem como o tratamento isonômico de todos os concorrentes” [11].

Plataformas eletrônicas de licitação

Em consequência do acórdão citado, foi realizado levantamento, a partir de extração de dados do PNCP relativos ao período de janeiro a março do 2024, especificamente destinado a averiguar o uso de plataformas privadas eletrônicas de licitação por entes subnacionais. O Acórdão 1507/2024-TCU-Plenário esmiuçou os resultados, optando o colegiado por encaminhar a cada um dos tribunais de contas dos estados e municípios as seguintes informações, entre outras, sobre riscos e/ou potenciais irregularidades, para as providências que entenderem cabíveis no âmbito de sua competência [12]:

• (i) no que se refere ao ambiente mercadológico, oito a cada dez licitações realizadas por entes subnacionais com população superior a 20 mil habitantes são processadas por meio de portais privados;
• (ii) quanto à forma de contratação das plataformas, de forma majoritária são realizadas dispensas e inexigibilidades, tendo sido identificada, ainda, a promoção de termo de cooperação técnica e termo de adesão. Em nenhum caso foi identificada, nas entrevistas empreendidas, a realização de pregão eletrônico ou concorrência para escolha de uma plataforma privada de licitação, o que não entra respaldo normativo;
• (iii) quando há a presença de estudos técnicos preliminares, estes seriam fornecidos pelas próprias plataformas interessadas.
• (iv) sobre as formas de remuneração cobradas pelas plataformas, verificou-se que todas as empresas analisadas são remuneradas pelos fornecedores, sendo que a maioria exige pagamento de todos os potenciais licitantes como condição prévia de participação nos certames. Algumas plataformas também cobram da Administração Pública. Um modelo de negócio em que o licitante é o principal cliente pode conduzir a favorecimentos e práticas ímprobas, incluindo conluios entre fornecedores e a plataforma.
• (v) em potencial prejuízo ao controle social, algumas plataformas restringiram o acesso às informações do certame e reservavam a impugnação ao edital apenas para usuários pagantes;
• (vi) foram reportadas à equipe do TCU algumas práticas ilícitas, como a concessão de segundos adicionais para licitantes específicos nas fases de lances e envio de documentações, impedimento de participar de licitação devido a não pagamento ou inadimplência, venda de identidade de licitantes para criar um ambiente artificial de disputa, além de outras personalizações escusas que poderiam favorecer direcionamentos;
• (vii) constatou-se ser usual a adoção, por uma mesma prefeitura, de diferentes plataformas para gerenciar seus procedimentos eletrônicos, sendo comum, por consequência, que os fornecedores precisem estar credenciados, simultaneamente, em diversas plataformas, em oneração dos concorrentes e, obviamente, dos produtos/serviços licitados, com barreiras à competitividade e sobretudo a presença de pequenas e microempresas;
• (viii) quanto ao ambiente normativo e regulatório, considerou-se a regulamentação do artigo 175, § 1º, da Lei 14.133/2021 passo primordial para a proteção do interesse público em detrimento da atuação privada irrestrita e para o aprimoramento do sistema de licitações públicas, fortalecendo a governança, a transparência e a eficiência;
• (ix) no que se refere à arquitetura do sistema e às regras de negócio, verificou-se que inexiste regulamentação acerca do funcionamento das plataformas, com ausência de diretrizes e parâmetros de seus aspectos funcionais, o que permite que, dada a vasta gama de plataformas atuantes no mercado, com estruturas e regras customizadas, haja riscos à auditabilidade, integridade e segurança informacional de um certame realizado por uma plataforma privada;
• (x) por fim, foram relatados problemas reais sobre a customização ilegítima de sistemas com vistas a burla às normas de licitação, reforçando riscos de atuação dessas plataformas, sem a presença de critérios tecnológicos de avaliação e com funcionalidades capazes de mascarar irregularidades que a legislação.

Os pontos elencados merecem ampla atenção dos órgãos de controle e de pesquisadores da área, pois a ponte entre o desenho pensado no contexto federal e sua real implementação pelos municípios é um dos aspectos mais importantes no aprimoramento da gestão pública. Mais especificamente, deve-se refletir sobre a possível dissonância entre a utilização dessas plataformas privadas e a finalidade de unificação e harmonização do PNCP, o que colocaria em xeque premissas do modelo.

Cabe frisar, por fim, que os estudos do TCU não averiguaram especificamente a situação dos municípios com menos de 20 mil habitantes, que podem apresentar realidade completamente diversa. Nesse sentido, o relator dos casos em comento consignou que “outro indicador semelhante poderia ser criado para aferir a proporção de licitações presenciais ou eletrônicas no âmbito de municípios com menos de 20 mil habitantes, haja vista o prazo de seis anos concedido pelo artigo 176 da Lei 14.133/2021”. [13]

O dispositivo aludido confere aos municípios com menos de 20 mil habitantes dilatado prazo para que passem a cumprir as exigências legais atinentes a:

• (i) qualificação dos agentes que lidam com contratações;
• (ii) observância da segregação de funções;
• (iii) promoção da gestão por competências;
• (iv) nomeação de agente de contratação entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da administração pública;
• (v) realização de licitação sob a forma eletrônica; e
• (vi) divulgação de informações relativas a licitações e contratos em sítio eletrônico oficial.

Do texto da lei já se infere o reconhecimento de dificuldades específicas por parte dos pequenos entes, cujo principal exemplo é a realização de licitações sob a forma eletrônica. Corroborando o quanto afirmado, publicação do Tribunal de Contas do Piauí (TCE-PI) ilustra o atraso desse extrato da federação nesse aspecto: o órgão de controle externo recomendou às Prefeituras de fronteiras, Alegrete do Piauí, Elizeu Martins, Floresta do Piauí, São João do Arraial, Campo Alegre do Fidalgo e São Francisco de Assis do Piauí, que ainda não realizam licitações eletrônicas e têm menos de 20 mil habitantes, que implementem o procedimento virtual ou, caso optem pela licitação presencial até 1º de abril de 2027, adquiram equipamentos necessários para que a sessão pública de apresentação de propostas seja gravada em áudio e vídeo, com a consequente juntada da gravação aos autos do processo licitatório [14].

Estudos como o realizado pelo TCU são primordiais para a densificação dos dados relativos às contratações públicas nacionais, mas, como se observou, é especialmente relevante a verificação e o tratamento dos problemas nos entes com estrutura mais precária, cuja vulnerabilidade à deturpação das regras objetivas de seleção se mostra ainda maior. Por suas características diferenciadas, análises dirigidas aos pequenos entes precisam contar com metodologia específica e estratégias de obtenção de dados adaptadas. Ademais, eventual aprofundamento do exame relativo a quais dispositivos da Lei 14.133/2021 devem os municípios aplicar, por serem “normas gerais”, tende a contribuir para novos trabalhos que se debrucem sobre a matéria.

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Referências

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BORGES, Alice Gonzalez. Normas Gerais no Estatuto de Licitações e Contratos Administrativos. Ed. RT, São Paulo, 1991.

BRASIL. Lei n° 14.133, de 1° de abril de 2021. Lei de licitações e contratos administrativos. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm. Acesso em: 28.03.2024.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 1507/2024, plenário, relator: Ministro Benjamin Zymler, julgado em: 31.07.2024.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 2154/2023, plenário, relator: Ministro Benjamin Zymler, julgado em: 25.10.2023.

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2018.

FORNI, João Paulo; CHIOATO, Tânia Lopes Pimenta. As ‘normas gerais de licitação e contratação’ na visão do relator. JOTA, em 8 de novembro de 2023. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/as-normas-gerais-de-licitacao-e-contratacao-na-visao-do-relator-08112023. Acesso em: 28.03.2024.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. Ed. Saraiva, São Paulo, 2. ed., 1992.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Normas gerais sobre licitações e contratos administrativos – natureza e identificação no estatuto jurídico federal vigente – perspectiva de novos projetos modernizadores. R. Dir. Adm., Rio de Janeiro, 189:39-57, jul./set. 1992.

PIAUI. Tribunal de Contas do Estado. TCE determina a 217 municípios do Piauí que não realizem licitações na forma presencial, em 15 de dezembro de 2023. Disponível em: https://www.tcepi.tc.br/tce-determina-a-217-municipios-do-piaui-que-nao-realizem-licitacoes-na-forma-presencial/. Acesso em: 23.05.2024.

[1] Cf., a esse respeito, BORGES, Alice Gonzalez. Normas Gerais no Estatuto de Licitações e Contratos Administrativos. Revista dos Tribunais: São Paulo, 1991; GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 2. ed. Saraiva: São Paulo, 1992; e MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Normas gerais sobre licitações e contratos administrativos – natureza e identificação no estatuto jurídico federal vigente – perspectiva de novos projetos modernizadores. R. Dir. Adm., Rio de Janeiro, n. 189, p. 39-57, jul./set. 1992.

[2] Cf. AMORIM, Victor Aguiar Jardim. O que “sobra” para estados e municípios na competência de licitações e contratos?. Revista Consultor Jurídico, em 22 de janeiro de 2017. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2017-jan-22/sobra-estados-municipios-licitacoes-contratos/. Acesso em: 28.03.2024.

[3] FORNI, João Paulo; CHIOATO, Tânia Lopes Pimenta. As “normas gerais de licitação e contratação” na visão do relator. JOTA, em 8 de novembro de 2023. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/as-normas-gerais-de-licitacao-e-contratacao-na-visao-do-relator-08112023. Acesso em: 28.03.2024.

[4] ALMEIDA. Gabriel Schroeder de. O impacto da hipernormatividade da Lei 8.666/93 em pequenos municípios paulistas. Revista Digital de Direito Administrativo, [S. l.], v. 11, n. 1, p. 231–265, 2024.

[5] FORNI, João Paulo; CHIOATO, Tânia Lopes Pimenta. As ‘normas gerais de licitação e contratação’ na visão do relator. JOTA, em 8 de novembro de 2023. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/as-normas-gerais-de-licitacao-e-contratacao-na-visao-do-relator-08112023. Acesso em: 28.03.2024.

[6] BINENBOJM, Gustavo. Viagem redonda: a Lei 14.133/21 e o resiliente problema das normas gerais. JOTA, em 19 de setembro de 2023. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/publicistas/viagem-redonda-a-lei-14-133-21-e-o-resiliente-problema-das-normas-gerais-19092023. Acesso em: 28.03.2024.

[7] A rigor, na prática, as leis revogadas continuam coexistindo com o novo diploma, em função da previsão de ultratividade, isto é, de que os contratos firmados sob a égide da lei antiga continuarão por ela regidos até sua extinção (art. 191, parágrafo único, da Lei 14.133/2021.

[8] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 2154/2023, plenário, relator: Ministro Benjamin Zymler, julgado em: 25.10.2023.

[9] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 2154/2023, plenário, relator: Ministro Benjamin Zymler, julgado em: 25.10.2023.

[10] Neste ponto do voto, o Ministro Zymler ressalta que a equipe baseou suas conclusões na Nota Técnica 2.556/2023, da CGU/Maranhão (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 2154/2023, plenário, relator: Ministro Benjamin Zymler, julgado em: 25.10.2023).

[11] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 2154/2023, plenário, relator: Ministro Benjamin Zymler, julgado em: 25.10.2023.

[12] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 1507/2024, plenário, relator: Ministro Benjamin Zymler, julgado em: 31.07.2024. Grifos nossos.

[13] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 2154/2023, plenário, relator: Ministro Benjamin Zymler, julgado em: 25.10.2023.

[14] PIAUI. Tribunal de Contas do Estado. TCE determina a 217 municípios do Piauí que não realizem licitações na forma presencial, em 15 de dezembro de 2023. Disponível em: https://www.tcepi.tc.br/tce-determina-a-217-municipios-do-piaui-que-nao-realizem-licitacoes-na-forma-presencial/. Acesso em: 23.05.2024.