Artigo 111 do Código Tributário Nacional: questão de previsibilidade

O artigo 111 do CTN (Código Tributário Nacional) desperta certa desconfiança na academia: interpretação literal é uma contradição em termos. No entanto, o dispositivo é frequentemente invocado para fundamentar decisões em matéria tributária.

Nossa proposta aqui é investigar os fundamentos do artigo 111 do CTN, sua hipótese de incidência e seu mandamento. Para tanto, vamos falar algo sobre a legalidade e segurança jurídica, enfrentar o conteúdo do dispositivo e apresentar nossa proposta de interpretação.

Dando início a nossas reflexões, convém perguntar: por que a legalidade importa? Colocamos esse questionamento porque há tempos que a ideia de legalidade não está em um lugar seguro como no passado. Há alguma associação de “estrita legalidade” a um espantalho formalista que se choca à solidariedade, à capacidade contributiva e à igualdade.

Para além da discussão axiológica, hoje se sabe que a norma não está no texto legislado, mas na interpretação construtiva que fazemos dos enunciados prescritivos do direito. Se o aplicador cria o direito, qual a função da lei?

Pensando-se especificamente no sistema tributário, uma resposta a essas perguntas de “por que a legalidade importa” e “qual a função da lei” é que pretendemos o “tributo” como um vínculo compulsório de um sujeito para com a sociedade.

E se vamos exigir certo comportamento de alguém de se privar seu patrimônio para colaborar com nossas necessidades coletivas, um pressuposto fundamental é que essa pessoa possa definir em que situações está compelida a pagar, o quanto deve ser pago e assim por diante. É intuitivo que, para se exigir certa conduta de alguém, a “regra do jogo” tem que se estabelecida previamente.

Mas se a norma é criação do aplicador, qual o sentido da assertiva “a regra do jogo tem que ser estabelecida previamente”? Porque se a regra é norma e norma é criada na aplicação, o “previamente” não guarda muito sentido. A resposta a essa pergunta é que podemos colaborar coletivamente para que a criação da norma, a partir da interpretação dos textos, não seja tão surpreendente assim.

Contingências hermenêuticas

Podemos, para tanto, lidar com certos mecanismos redutores de contingências hermenêuticas como primar pela estabilidade jurisprudencial, não retroagir interpretações modificativas para o passado, entre outros mecanismos jurídicos.

Vamos insistir nesse conceito “contingências hermenêuticas”. Contingente é aquilo que é possível; a expressão “hermenêutica” foi aqui empregada no sentido de interpretação. Contingência hermenêutica é a possibilidade de se construir diferentes sentidos a partir de um texto ou conjunto de textos. Mecanismos de redução de contingências hermenêuticas são procedimentos empregados pelo aplicador do direito para que sua aplicação seja previsível.

Spacca

Para pensar como essas contingências hermenêuticas podem ser reduzidas, podemos pensar como elas surgem. Uma das razões pelas quais textos são interpretados de modo distinto no direito é nossa capacidade de fazer associações. Nós articulamos textos com outros textos, com princípios, valores, decisões, ensinamentos da doutrina e assim por diante, chegando a resultados distintos.

Quanto maior poder criativo, maior a possibilidade de que essas associações sejam empreendidas. Nesse sentido, uma das razões pelas quais o sistema jurídico convive com insegurança jurídica é a característica criativa do ser humano, que inova, estabelecendo novas relações.

A redução da contingência hermenêutica, assim, está relacionada com uma autocontenção em nossa aptidão de criar. Seja respeitando o passado e a tradição, seja evitando associações não óbvias aos meros mortais.

Proteção à arrecadação tributária

Dito isso, entendemos que o artigo 111 do Código Tributário Nacional é justamente uma solução que o sistema jurídico nos oferece para reduzir isso que estamos designando de “contingência hermenêutica”, ao inibir a criatividade humana. A interpretação literal, nesse contexto, é aquela que se apega ao sentido semântico de um enunciado prescritivo, bloqueando nosso intelecto de buscar razões para ampliar ou restringir certas previsões.

Ao prescrever que se interpreta, literalmente, a legislação tributária que disponha sobre  “I – suspensão ou exclusão do crédito tributário”, “outorga de isenção”, “dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias”, o artigo 111 do CTN nos orienta que nos apeguemos, de modo mais focado, nos signos que instituem tais previsões (de suspensão, exclusão etc.) e que sejamos mais comedidos em nossas associações intelectuais. Que nós nos desapeguemos de excelentes razões para se acrescentar algum aspecto extrínseco a esses signos, eliminando, enfim, contingências hermenêuticas.

Ao assim proceder, o artigo 111 do Código Tributário protege de certa forma o poder público de ser privado de colher os frutos do tributo em uma situação surpreendente e que altere o planejamento estatal relativo à arrecadação tributária. Mas, ao mesmo tempo, também deveria proteger o particular de que o Fisco aplique “excelentes razões” para restringir o direito que certa pessoa tem de usufruir uma isenção, uma suspensão de exigibilidade do crédito tributário etc.

O artigo 111 do CTN, assim, não deveria ser visto como norma restritiva, porque a restrição também importa uma modificação no sentido de um signo. Ele haveria, portanto, de ser um apego à medida veiculada pelos signos, devia ser um “sem por, nem tirar”.

Conclusão

Dito isso, esse dispositivo deve ser aplicado com prudência, porque inibe, de algum modo, a interpretação sistemática no direito. Por isso que sua hipótese de incidência está no plano de situações que são criadas pela lei — seja ordinária, seja complementar — e não passam, imediatamente, pelo plano constitucional.

Por outro lado, situações de caráter constitucional, como por exemplo, normas que enumeram situações que estão fora do campo de competência tributária da pessoa política de direito público interno — por exemplo leis que instituem casos de não incidência — , normas que visam garantir segurança jurídica — por exemplo, normas de transição —,  normas que tratam de imunidades, entre outras, não deveriam se submeter à atração do artigo 111 do CTN.

Ocorre que temas constitucionais exigem, por excelência, a interpretação sistemática, e o texto constitucional está acima, hierarquicamente, do Código Tributário Nacional e não poderia ser inibido por ele.

O artigo 111, nesse viés, não deve ser empregado para restringir valores constitucionais em situações não relacionadas às hipóteses nele mencionadas — “I – suspensão ou exclusão do crédito tributário”, “outorga de isenção”, “dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias”, cabendo ao intérprete avaliar, com prudência, sua aplicabilidade e respeitar seu mandamento, que não importa nem o restritivo, nem o ampliativo, mas o previsível.