Audiência de custódia e ANPP: encontro que pode potencializar erros e injustiças

Segundo reportagem nesta Conjur sobre celebração de acordo de não persecução penal (ANPP) durante uma audiência de custódia de uma pessoa presa em flagrante pelo crime de tráfico de drogas, um promotor entendeu se tratar de uma situação de tráfico privilegiado e propôs o cumprimento de medida de prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública pelo prazo de seis meses, o que foi aceito pelo custodiado, com assistência de um defensor.

Um alerta: este texto não é uma crítica às pessoas envolvidas nessa audiência e no acordo, mas apresenta um olhar mais genérico e crítico sobre gargalos que precisam ser considerados quando falamos de acordos penais de um modo geral e, nas audiências de custódia, em especial.

A expansão de mecanismos negociais em diversos países do mundo tem gerado uma intensa agenda de estudos teóricos e empíricos sobre o tema. De fato, há uma verdadeira onda na adoção de técnicas de barganha em locais com as mais diversas culturas jurídicas [2], fenômeno a que Schünemann referiu como uma “marcha triunfal do modelo processual norte-americano pelo mundo” [3].

À pergunta sobre as razões do sucesso desses mecanismos se seguem respostas que apontam para a eficiência da justiça negociada. Por simplificarem os procedimentos, evitando a ocorrência de longos julgamentos, esses institutos obedecem a uma lógica de economia e celeridade processuais, incentivada por todas as organizações do sistema de justiça, normalmente assoberbadas por uma demanda grande de casos a serem julgados.

Nas últimas décadas, em face da expansão do sistema penal com a criação crescente de tipos penais, esse cálculo se tornou ainda mais crítico, favorecendo saídas “rápidas e eficientes”, ainda que, muitas vezes, em detrimento de direitos fundamentais conquistados.

Justiça penal negociada

O sacrifício desses direitos fundamentais é uma das razões que têm conduzido a diversos alertas sobre se e como esses acordos devem ocorrer. Neste sentido, Geraldo Prado afirma, de forma contundente, que “a realidade da justiça penal negociada defronta-se de forma violenta com os valores do ‘estado de direito’ e da ‘dignidade da pessoa humana’”, somente podendo subsistir enquanto verdadeiro processo penal se garantidos “procedimentos probatórios em juízo, com a garantia do exercício efetivo do direito de defesa e do contraditório, mas nunca com a renúncia à presunção de inocência, que é insubstituível e não pode ser suprimida pela confissão” [4].

De fato, em geral, os mecanismos negociais representam renúncia à produção de provas e acabam por ter como base fática para sua celebração apenas elementos colhidos em fase de investigação preliminar (quase sempre concentrada na mão das polícias ou órgãos da acusação) ou a confissão do/a investigado/a. Como destaca Anitua [5]:

Las negociaciones sobre los términos de los acuerdos ocurren en espacios cerrados de los tribunales, gran parte de ella ocurre entre las partes del proceso y se relega al juez para el momento de aceptarlo o rechazarlo y, también, oculta posibles procedimientos policiales ilegales al no existir una etapa previa de control judicial (o contradictorio con las partes) que los cuestione.

A advertência feita pelo autor argentino se aplica perfeitamente ao caso brasileiro. Como se sabe, a fase investigativa no Brasil, incluindo o inquérito policial, desenvolve-se sem espaço para a ampla defesa e o contraditório, apesar das diversas críticas da doutrina especializada a respeito [6], tendo havido tímidos avanços nos últimos anos como a Súmula Vinculante nº 14 e a Lei 13.245/16, por exemplo. Neste sentido, Marta Saad [7] destaca que:

Justamente por ser a investigação preliminar etapa importante para a obtenção de elementos de informação, inclusive com atos que depois não mais se repetem, o investigado deve contar com assistência de defensor já nesta fase preliminar, preparando adequada e tempestivamente sua defesa, substancial, de conteúdo.

Narrativa policial se sobrepõe

Apesar da ponderação citada, e a despeito do desenvolvimento crescente dos debates sobre investigação defensiva e privada no Brasil, o atual estado da arte da investigação preliminar ainda é pouco promissor para a defesa. Os inquéritos policiais e demais tipos de investigação preliminar seguem sendo construídos majoritariamente aos moldes inquisitivos, e a narrativa policial sobre os fatos continua a dar a tônica na construção da verdade processual.

Spacca

Neste cenário, isto é, de evidências produzidas unilateralmente por órgãos de investigação ou acusação, o erro é um importante personagem. Nos Estados Unidos, há pertinentes achados empíricos que confirmam essa hipótese.

Segundo o National Registry of Exonerations, relatório anual produzido no país sobre pessoas que tiveram suas condenações rescindidas, em 2020, das 129 pessoas com processos revisados, 29 tinham confessado a prática do crime e realizado o acordo sobre a condenação [8].

Como se percebe, não se trata de um número irrelevante de pessoas que, mesmo não tendo cometido qualquer crime, foram compelidas a confessar e a anuir com negócios evidentemente injustos.

Além desse dado, importa ressaltar que a vulnerabilidade social de uma pessoa pode intensificar as chances de erro e de acordos injustos. Michelle Alexander, refletindo sobre o encarceramento em massa nos Estados Unidos, lembra do uso crescente dos acordos realizados com pessoas negras ou latinas, as quais, em geral, têm acesso precarizado à defesa técnica e menor capital social para disputar a sua própria inocência [9].

À mesma conclusão chega o relatório “Efficiency over justice: insights into trial waiver systems in Europe” [10], produzido pela Fair Trials, segundo o qual os representantes da acusação tendem a, em casos similares, ofertar mais acordos mais vantajosos a pessoas brancas que a pessoas não brancas.[11].

Esses dados são fonte de preocupação em diversos países do mundo e, nos Estados Unidos, eles estão mobilizando campanhas e posicionamentos oficiais de entidades da sociedade civil e representativa de advogados e advogadas [12]. De fato, o receio se justifica quando sabemos que o plea bargaining tem se apresentado como estratégia resolutiva em quase 95% dos casos criminais daquele país, tanto nos estados como no sistema federal [13].

Erros e injustiças com ANPP

Feita essa pequena reflexão sobre justiça penal negociada, voltemos ao tema central deste pequeno artigo: por que a realização de acordos de não persecução penal em audiências de custódia é bastante problemática e pode potencializar erros e injustiças?

Elencamos aqui cinco possíveis motivos.

O primeiro deles é o desvirtuamento da finalidade das audiências de custódia. Essas audiências possuem uma finalidade específica, qual seja, analisar a legalidade da prisão, verificar se houve tortura ou outro tipo de tratamento degradante conferido ao/à custodiado/a e permitir a realização de um juízo sobre a necessidade ou não de aplicação de alguma medida cautelar.

Transformá-las, adicionalmente, em um encontro para propositura e discussão de um mecanismo negocial é desvirtuar por completo o seu escopo original e confundir as cognições que a embasam, com o risco de fragilizar ainda mais as audiências de custódia e seus objetivos.

O segundo diz respeito ao risco de erro para populações já vítimas de desigualdades estruturais. A maior parte das pessoas encaminhadas às audiências de custódia no Brasil vivenciam vulnerabilidades diversas [14], dada a seletividade estrutural do sistema punitivo brasileiro, além de estarem presas, o que, por si só, é uma posição desfavorável.

A perspectiva de imediata soltura, somada às vulnerabilidades sociais preexistentes, pode induzir à aceitação de acordos sem a devida acuidade, e, no caso do ANPP, com uma agravante: proporcionar uma confissão apressada e, quiçá, não compreendida completamente pela pessoa que o faz.

O terceiro aspecto é a base fática frágil para a celebração de acordos existente no momento das audiências. Normalmente, as audiências de custódia — no caso dos flagrantes — ocorrem 24 horas após a prisão, sem que tenha havido qualquer aprofundamento investigativo sobre os fatos.

Ora, se um inquérito policial é um documento construído de modo unilateral, sem participação, em geral, da defesa técnica e sem consagrar o contraditório, o que dizer de um auto de prisão em flagrante, que traduz, em geral, unicamente, a narrativa de policiais militares que realizaram o flagrante? A fragilidade das informações colhidas até então aponta para um dever de cautela e para a imprescindibilidade de aprofundamento das investigações antes de se propor ou de se aceitar um acordo.

Acordos em linha de montagem

A quarta razão para se evitar a realização de ANPPs nas audiências de custódia é a ausência de tempo de qualidade para apreciação dos ganhos e das perdas pela defesa técnica. O procedimento básico das audiências de custódia comporta um encontro entre a defesa técnica e a pessoa custodiada instantes antes do ato.

Quando se trata de comarcas com alto volume de casos, esse momento pode durar minutos. Uma defesa técnica de qualidade, que possa, de fato, apreciar os ganhos e as perdas de um mecanismo negocial, demanda, em geral, muito mais do que esse breve espaço de conversa [15].

Por fim, e sem a intenção de exaurir o debate, um quinto ponto é o risco de realização de acordos em linha de montagem, caso eles se agreguem à rotina das audiências de custódia. Conforme pontuamos acima, um argumento central favorável à realização de ANPPs em audiências de custódia é a celeridade e economia processuais proporcionados, o que, ao mesmo tempo, representa um de seus maiores riscos.

No Brasil, estudos empíricos sobre transações penais realizadas em juizados especiais criminais demonstram desatenção por parte de membros das diversas organizações do sistema de justiça, os quais operam na confecção de acordos mais atentos a metas burocráticas de produtividade do que a uma análise cuidadosa da justiça desses negócios [16].

São acordos realizados em linha de montagem, com análise pouco ou nada individualizada dos casos, o que também pode induzir a erros e injustiças. Por outro lado, somente na Justiça estadual, segundo dados do Sistema de Informações de Audiências de Custódia, do Conselho Nacional de Justiça, foram realizadas, entre janeiro e agosto de 2024, 236.287 audiências de custódia [17], número que pode ser ainda maior, considerando a subnotificação dos sistemas de informação em geral.

Ora, em um cenário de tantas audiências, com metas e prazos a serem cumpridos, há forte risco de que os acordos sejam tratados como mais um obstáculo burocrático a ser superado, seguindo a lógica de serem realizados em massa.

Mecanismos negociais já fragilizam sobremaneira direitos fundamentais e podem proporcionar respostas injustas em termos de responsabilização criminal. Criar procedimentos que proporcionem tempo de qualidade, acesso adequado às informações, presença de defesa técnica efetiva e que, ao máximo, reduzam o impacto das múltiplas vulnerabilidades sociais é o mínimo para que se evitem erros. Ao que nos parece, as audiências de custódia não são o momento e o lugar ideais para tanto.

[1] Disponível em: https://www.conjur.com.br/2024-set-17/mp-propoe-anpp-em-audiencia-de-custodia-e-acusado-de-trafico-e-solto/

[2] VASCONCELLOS, Vinicius G. As tendências de expansão da justiça criminal negocial em âmbito internacional: a barganha como instituto importado em convergências entre sistemas. Revista de Estudos Criminais, São Paulo, v. 19, n. 76, p. 153-173, jan./mar. 2020.

[3] SCHÜNEMANN, Bernd. Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito. São Paulo:  Marcial Pons, 2013., p. 242.

[4] PRADO, Geraldo. Curso de Processo Penal. Tomo I. Marcial Pons, 2024, p. 340.

[5] ANITUA, Gabriel I.; SICARDI, Mariano. Hacia una “teoría” de los “juicios abreviados”: Necesidad de imponer límites legales y deontológicos para su aplicación. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, vol. 10, n. 1, e945, jan./abr. 2024, p. 14.

[6] Neste sentido, conferir: CHOUKR, Fauzi Hassan. Garantias Constitucionais da Investigação Criminal.  3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006; SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial. São Paulo: Editora RT, 2004.

[7] SAAD, Marta. Investigação preliminar: desafios e perspectivas. Editorial do dossiê Reformas da investigação preliminar e a investigação defensiva no processo penal. Revista Brasileira de Direito Processual Penal. v. 6, n. 1, janeiro-abril, 2020, p. 35.

[8] NEWKIRK CENTER FOR SCIENCE AND SOCIETY. The national registry of exonerations: annual report. Irvine; East Lansing: University of California Irvine; University of Michigan, 2020, p. 4. Disponível em: https://www.law.umich.edu/special/exoneration/Documents/2021An- nualReport.pdf. Acesso em: 13 mar. 2024.

[9] ALEXANDER, Michelle. A nova segregação: racismo e encarceramento em massa. São Paulo: Boitempo, 2017, p. 143.

[10] FAIR TRIALS. Efficiency over justice: insights into trial waiver systems in Europe. [S. l.]: Fair trials, 2021, p. 57

[11] No original: “prosecutors are more likely to offer, in similar cases, plea deals that include prison sentences to Black and Latino accu- sed persons, as opposed to white accused persons who are more frequently offered a plea deal involving a non-custodial sentence”.

[12] Mencione-se a campanha #theguiltypleaproject (https://guiltypleaproblem.org), encampada pelo Innocence Project e o The Innocence Network, que denuncia histórias reais de pessoas inocentes que realizaram acordo sobre a sentença e cobram mudanças no sistema de justiça americano. Na mesma toada, é a força tarefa criada pela American Bar Association para construir dados e orientações sobre como minimizar os dados advindos da utilização massiva do plea bargaining (https://www.americanbar.org/groups/criminal_justice/committees/taskforces/plea_bargain_tf/).

[13] BRASIL, Conselho Nacional de Justiça, Fortalecendo vias para as alternativas penais: um levantamento nacional da aplicação do acordo de não persecução penal no Brasil, Brasília, 2023, in cnj.jus.br/wp-content/uploads/2023/09/lancamento-levantamento-anpp-1.pdf, p. 141.

[14] Conferir: IDDD. Audiências de Custódia – Panorama Nacional. São Paulo, 2017. Disponível em: <http://www.iddd.org.br/wp-content/uploads/2017/12/Audiencias-de;  ROMÃO, Vinícius de Assis. Entre a vida na rua e os encontros com a prisão: controle urbano e audiências de custódia. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2020.

[15] Discorremos mais detidamente sobre a dimensão do tempo na defesa em casos de mecanismos negociais em: ABATH, M; SANTOS, V.;SALES, F. Acordo de não persecução penal: o papel da defesa técnica na evitação de erros e injustiças. BOLETIM IBCCRIM , Ano 32, nº 381, agosto de 2024.

[16] Neste sentido são as seguintes pesquisas: Almeida, 2014; Battitucci et al, 2010.

[17] Disponível em: https://paineisanalytics.cnj.jus.br/single/?appid=be50c488-e480-40ef-af6a-46a7a89074bd&sheet=ed897a66-bae0-4183-bf52-571e7de97ac1&lang=pt-BR&opt=ctxmenu,currsel