Valendo-se da expressão “sociedade do espetáculo”, de Guy Debord, Justen Filho [1] qualifica o estado do nosso direito administrativo como “do espetáculo”, no sentido de ele fabricar institutos e interpretações desconectadas da realidade e que apenas produzem entretenimento e a produção de um cenário imaginário ao invés de efetivamente buscar a consecução dos valores e dos direitos fundamentais.
No Estado do espetáculo, “os indivíduos assumem a condição formal de não protagonistas, investidos em posição passiva de observadores”. A função dele não é transformar a realidade, mas desenvolver atividades hábeis a perpetuar a dimensão imaginária. Nele não há necessidade de promoção dos direitos fundamentais, pois sua a virtude reside em fabricar a imagem de que se está diante de um bom governo e de um bom governante [2].
Um dos instrumentos desse Estado é o direito administrativo do espetáculo, que, para se garantir, não admite que os expectadores (administrados) assumam uma posição ativa no desenvolvimento da atividade administrativa. Para o autor, “é necessário impedir o exame e o controle aprofundado das escolhas do governante, mas mantendo a aparência e a ilusão da existência desse controle” [3].
O núcleo do direito administrativo do espetáculo é a ausência de protagonismo do ser humano, qualificado como distante, o “administrado”, o “particular”, caracterizado como objeto e não como sujeito de direitos na relação com o Estado e, portanto, afastado da participação da atividade e da posterior decisão administrativa [4].
Para o autor, uma das formas de superar o espetáculo é garantir a efetiva processualização administrativa e a adoção de mecanismos de participação popular na formação da vontade do Estado, com a afirmação da supremacia dos direitos fundamentais e a utilização desse Estado para a sua promoção [5].
Prática político-administrativa brasileira
Com base nas noções de sociedade do espetáculo e do direito administrativo do espetáculo, Coelho e Assis [6] atribuem à discrepância entre a consolidação da promessa constitucional e a sua efetiva entrega, com simulação e dissimulação da promoção de direitos fundamentais, a noção de constitucionalismo do espetáculo.
Para eles, na prática político-administrativa brasileira, os gestores e os administradores públicos valem-se de critérios espetaculares no processo de tomada de decisão, que muitas das vezes não cumprem com os preceitos constitucionais, a despeito da existência de ferramental jurídico que limita e ao mesmo tempo orienta (ou deveria orientar) as ações estatais [7].
Nesse contexto, o Estado passa a se preocupar mais com o “espetáculo”, com a imagem das suas ações do que realmente em concretizar o bem-estar da sociedade e encarar os indivíduos como atores, ao revés de expectadores. As ações estatais instrumentalizadas na forma de políticas públicas deixam de ter foco na efetiva promoção da Constituição e dos direitos fundamentais e se interessam mais na sua aparência, no discurso legitimador, no bom desempenho para fins de perpetuação no poder [8].
Nessa perspectiva crítica, Gross, valendo-se da teoria de constitucionalização simbólica de Marcelo Neves, defende a existência do que denominou “judicialização simbólica”. Para ele, individualmente observadas, as decisões judiciais que concedem prestações materiais do direito à saúde levam à ilusão de que esse direito está sendo concretizado, imunizando o sistema jurídico contra alternativas para a resolução do problema. Nessa medida, o papel político-ideológico, que renega os direitos sociais à retórica, é deslocado da política para o Judiciário [9].
É preciso que a utilização das soluções consensuais para os conflitos de saúde pública também não se torne uma dessas espetacularizações, convertendo a judicialização simbólica em uma desjudicialização simbólica.
Na medida em que o que se busca com a consensualidade é um autêntico mecanismo de colaboração, é preciso “mudar a chave” e “superar a cultura da exorbitância”, deslocando-se o foco de quais as vantagens o poder público receberá para se aplicar, de fato, o devido processo e resolver o caso concreto, com satisfação efetiva do interesse público [10].
Consensualidade administrativa
Na análise da consensualidade administrativa, que pressupõe a horizontalidade das relações entre Estado-Administração e administrado para o desenho de acordo que atenda às finalidades públicas específicas, Palma ressalta o fato de que não é rara a inexistência de negociação nos acordos administrativos [11].
A autora destaca que, na sua maioria, as propostas de acordo são do tipo “take it or leave it” (no jargão brasileiro: “pegar ou largar”), não sendo concedido ao particular a faculdade para que opine efetivamente sobre os seus termos, apenas pela sua assinatura ou não [12].
Na visão dela, três cenários são possíveis:
- (i) acordos de adesão pela iminência da responsabilização na esfera administrativa, nos quais a administração já possui juízo de valor a respeito do particular-infrator;
- (ii) acordos de adesão pela decisão inabalável do particular em pactuar, independente da causa, seja pelo fato de o particular realmente ser responsável ou porque ele apenas quer se ver livre do processo; e
- (iii) acordos de adesão pela necessidade de autorização ou licença para início de atividades privadas, nos quais, a fim de evitar entraves burocráticos, o particular aceita os termos propostos apenas para viabilizar o seu empreendimento [13].
Nos três, o ponto comum reside no fato de o poder público se situar em situação de clara vantajosidade, o que, evidentemente, rompe com a noção basilar da consensualidade administrativa e implica mera “passagem obrigatória” pelo processo administrativo a fim de obter um acordo, ainda que esse processo seja destituído de participação efetiva [14].
Na busca pelo interesse público, a autora defende o dever de paridade na negociação de acordos administrativos, na qual a eficiência seja atrelada à sua qualidade e em que o particular colabore efetivamente no desenho da solução para o problema concreto apresentado. Há, inclusive, ganho no cumprimento dos acordos, uma vez que maior a probabilidade de seu integral cumprimento quando o particular participa da decisão construída no devido processo administrativo [15].
Na busca de deveres mínimos para a obtenção da consensualidade no devido processo administrativo, a autora elenca quatro:
- (i) dever de garantia do contraditório e da ampla defesa;
- (ii) dever de endereçamento das cláusulas consensuais ao problema concreto;
- (iii) dever de motivar; e
- (iv) dever de publicidade [16].
Esses deveres mínimos devem existir para que se garanta que a opção pela resolução adequada dos conflitos que envolvam a saúde pública, seja por intermédio da conciliação, seja da mediação, não tenha por objetivo a mera redução numérica de ações em tramitação no Poder Judiciário, como se para alimentar bancos de dados estatísticos.
Ao revés, como meio de obtenção do acesso à Justiça, que não se confunde com o acesso ao Poder Judiciário, deve-se buscar efetivamente a tutela do direito, o intercâmbio de informações e de experiências técnico-jurídicas entre os atores institucionais, sob pena de converter-se em mera espetacularização, consensualismo de espetáculo, simulacro de consenso.
[1] JUSTEN FILHO, Marçal. O direito administrativo de espetáculo. Fórum Administrativo – Direito Público FA. Belo Horizonte: Fórum, ano 9, n. 100, jun.2009, versão digital, não paginado, disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=57927>. Acesso em 01 de junho de 2021.
[2] Ibid.
[3] Ibid.
[4] Ibid.
[5] Ibid.
[6] COELHO, Saulo Pinto Coelho. ASSIS, Alline N. Um constitucionalismo do espetáculo? Espetacularização das políticas públicas e ineficiência do controle jurídico-constitucional. Revista Brasileira de Estudos Políticos, v. 115, p. 541-584, 2017.
[7] Ibid.
[8] Ibid.
[9] GROSS, Alexandre Felix. Desigualdade de acesso à saúde no Brasil e consequências redistributivas da judicialização. 2019. 131 f., il. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade de Brasília, Brasília, 2019, p. 38.
[10] PALMA, Juliana Bonacorsi de. Devido processo legal na consensualidade administrativa. In: SCHIRATO, Vitor Rhein (coord.). Estudos atuais sobre ato e processo administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017, p. 25.
[11] Ibid.
[12] Ibid., p. 13.
[13] Ibid., p. 14-15.
[14] Ibid., p. 15.
[15] Ibid., p. 16-20.
[16] Ibid., p. 22
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