O constitucionalismo contemporâneo, das nações democráticas, centra-se na proteção dos direitos fundamentais e nas irradiações do fundamento da dignidade humana. Confere-se especial proteção a tais direitos que, na tradicional classificação de Karel Vasak, são classificados como de 1ª, 2ª e 3ª gerações, conforme resguardem as liberdades, as prestações sociais e a fraternidade transindividual.
O Brasil, pelo Supremo Tribunal Federal, vinha sendo referência na proteção de tais direitos, inclusive com a adoção da eficácia direta, de modo que poderiam ser invocados para a tutela jurisdicional independente de regulamentação infraconstitucional, consoante a noção de máxima efetividade da Constituição. No entanto, com e edição do enunciado nº 61 da Súmula Vinculante do STF, ocorreu um retrocesso na força normativa da Constituição, especificamente no direito à saúde e, por consequência, no direito à vida.
Com efeito, muitos tratamentos médicos estavam sendo obtidos graças à intervenção jurisdicional. Em face dos mais variados tipos de doenças, mas em especial para os tratamentos de câncer, os pacientes não obtinham na rede pública a medicação, a despeito de registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), mesmo com detalhado relatório médico indicando a necessidade e a ineficácia das alternativas ofertadas no Sistema Único de Saúde. Realmente, a teor do artigo 196 da Constituição, a saúde é direito de todos e dever do Estado. Por sua vez, o artigo 7º, I e II, da Lei nº 8.080/90 assevera entre os princípios do Sistema Único de Saúde a universalidade de acesso e a integralidade da assistência.
Assim, sendo necessário algum tipo de tratamento, com registro na Anvisa, era possível processar os entes públicos para que o fornecessem, pois são obrigados nos termos da Constituição e da lei. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 106, traçou diretrizes razoáveis para que os entes públicos sejam condenados em tais demandas, estabelecendo a imprescindibilidade do tratamento, a hipossuficiência do paciente e o registro na Anvisa.
Aprovação do Conitec
Mas, lamentavelmente, o Supremo, ao julgar o Tema 6, estabeleceu outros requisitos, tendo editado o enunciado da Súmula Vinculante nº 61, que faz remissão ao julgado nos seguintes termos: “A concessão judicial de medicamento registrado na ANVISA, mas não incorporado às listas de dispensação do Sistema Único de Saúde, deve observar as teses firmadas no julgamento do Tema 6 da Repercussão Geral (RE 566.471)”.
Entre as teses firmadas, consta que o medicamento objeto de tutela jurisdicional precisa ser aprovado pelo Conitec (Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias) no Sistema Único de Saúde. Assentou a Suprema Corte que “é possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento registrado na ANVISA, mas não incorporado às listas de dispensação do Sistema Único de Saúde, desde que preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos, cujo ônus probatório incumbe ao autor da ação: (a) negativa de fornecimento do medicamento na via administrativa, nos termos do item ‘4’ do Tema 1234 da repercussão geral; (b) ilegalidade do ato de não incorporação do medicamento pela Conitec, ausência de pedido de incorporação ou da mora na sua apreciação, tendo em vista os prazos e critérios previstos nos artigos 19-Q e 19-R da Lei nº 8.080/1990 e no Decreto nº 7.646/2011; c) impossibilidade de substituição por outro medicamento constante das listas do SUS e dos protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas; (d) comprovação, à luz da medicina baseada em evidências, da eficácia, acurácia, efetividade e segurança do fármaco, necessariamente respaldadas por evidências científicas de alto nível, ou seja, unicamente ensaios clínicos randomizados e revisão sistemática ou meta-análise; (e) imprescindibilidade clínica do tratamento, comprovada mediante laudo médico fundamentado, descrevendo inclusive qual o tratamento já realizado; e (f) incapacidade financeira de arcar com o custeio do medicamento”.
Sobre a “ilegalidade” de não incorporação do tratamento pelo Conitec, fez questão de acentuar um dever ao Poder Judiciário, qual seja, “analisar o ato administrativo comissivo ou omissivo de não incorporação pela Conitec ou da negativa de fornecimento da via administrativa, à luz das circunstâncias do caso concreto e da legislação de regência, especialmente a política pública do SUS, não sendo possível a incursão no mérito do ato administrativo”. Isto é, submeteu os juízes ao Conitec, independentemente do relatório médico e eficácia do tratamento prescrito.
Fim do direito fundamental à saúde
Em termos práticos, a decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal extinguiu o direito fundamental à saúde, pois conferiu ao Conitec o poder de vetar ou não o tratamento. Referida decisão merece severas críticas não só por minguar o direito à saúde, mas por fazê-lo conferindo a um órgão da União, composto de forma política, qual será o tratamento que o paciente poderá ter, ou não. É dizer, mesmo que registrado na Anvisa, mesmo que imprescindível, basta o Conitec não incorporar que o tratamento não poderá ser dispensado, sendo certo que o Conitec faz suas análises de modo político, como pelo custo do tratamento entre outros critérios.
Sim, o Conitec é um órgão da União, principal ré nas demandas de saúde, conforme o artigo 2º do Decreto nº 7.646, de 21 de dezembro de 2011; sim, o Conitec é um órgão político onde a maior parte dos seus membros são agentes de governo, indicados pelos réus das demandas de saúde, conforme o artigo 7º do mesmo decreto.
De modo teratológico, o STF colocou num órgão da própria União, que não é independente ou autônomo, a prestação de saúde que a população brasileira poderá ter. Inclusive inibindo os juízes de questionarem as conclusões de referido órgão. É dizer, a União é a devedora da saúde, mas é uma devedora especial que pode escolher a obrigações que poderá cumprir, mesmo que isso custe a vida e o restabelecimento orgânico da população, inclusive de crianças.
Em patente derrota da norma constitucional, referida súmula inaugura uma triste fase da Suprema Corte, pois pulveriza a efetivação dos direitos prestacionais, inclusive quando envolver a vida dos pacientes. Frise-se que não se trata de medicações experimentais, mas de tratamentos aprovados pela Anvisa e prescritos por profissionais médicos. É lamentável, pois tratamentos passaram a fazer parte da lista do SUS depois de várias ações judiciais que culminaram com condenações do poder público, mas diante da patente eficácia na cura ou melhora da qualidade de vida.
Em triste conclusão, o STF esvaziou o direito constitucional à saúde previsto no artigo 196, pois delegou a um órgão político da União dizer o que é que pode ser direito, inibindo o Poder Judiciário de questionar referido órgão.
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