Na Europa, a área de litígios de massa vem passando por transformações importantes nos últimos anos, especialmente com a aprovação da Diretiva (UE) 2020/1828 (Representative Actions Directive, ou RAD), que obriga os estados-membros da União Europeia a introduzirem, em seus ordenamentos jurídicos, ao menos alguma forma de ação coletiva para proteção dos direitos do consumidor, tanto nacional quanto transfronteiriça.
Diferentemente das legislações anteriores no nível da UE em matéria de direito processual civil, que tomavam forma de regulamento, a RAD é uma diretiva. Trata-se de uma distinção importante, uma vez que, no ordenamento jurídico da UE, um regulamento torna-se imediatamente aplicável nos sistemas jurídicos dos estados-membros, enquanto uma diretiva precisa ser transposta por legislação interna. Desta forma, a RAD não introduz um procedimento uniforme, mas sim a obrigação de os estados-membros criarem em seus ordenamentos jurídicos um procedimento para a defesa coletiva do consumidor.
A primeira grande novidade da RAD é a possibilidade facultada às entidades autoras das ações coletivas de pleitearem indenização, enquanto a diretiva que a RAD veio substituir apenas obrigava os Estados-membros a possibilitarem demandas inibitórias (diretiva 2009/22/CE). A segunda inovação importante da RAD é o fato de a mesma tratar de um procedimento de caráter geral, aplicável a várias questões atinentes ao direito do consumidor. Previamente, a UE limitou-se a introduzir disposições possibilitando ações coletivas pleiteando indenizações em legislação especial, tal como o artigo 80 do Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (RGPD).
A presente contribuição busca destacar determinados aspectos da RAD e seus reflexos em dois Estados-membros da UE em particular: Países Baixos e Portugal. Juntamente com o Reino Unido, estes dois países concentram os esforços europeus mais visíveis de construção de um arcabouço processual que viabilize o acesso à Justiça em casos de danos coletivos a consumidores. Os aspectos destacados serão a solução consensual dos litígios de massa, a legitimidade ativa, e o financiamento de litígios.
Solução consensual dos litígios de massa
A RAD dispõe sobre a solução consensual dos litígios de massa em seu artigo 11. Este dispositivo legal permite a iniciativa em direção a uma solução consensual tanto por parte do juiz, quanto das partes. Também se estabelece que os juízes domésticos podem recusar a homologação de transações que violem o direito interno dos respectivos Estados-membros. Caso a homologação seja negada, o processo segue normalmente.
O artigo 11 da RAD também faculta aos Estados-membros instituírem regras que permitam aos consumidores descontentes se desvincularem do acordo celebrado. Esclarece, ainda, que danos provenientes do mesmo evento e não contemplados pela transação podem ser objeto de ação individual.
Por sua vez, os Países Baixos têm uma longa tradição de solução consensual dos litígios de massa, que começa em 2005 com a entrada em vigor do Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM). Portanto, não foram necessárias reformas internas substanciais para alinhar o ordenamento jurídico holandês ao Artigo 11 da RAD. Porém, diferentemente da RAD, o WCAM não é um procedimento restrito a matérias de direito do consumidor.
O WCAM consiste em um regime de solução consensual dos litígios de massa que requer o consentimento de ambas as partes para o protocolo da demanda. Quando entrou em vigor, tornou-se o primeiro instrumento processual disponibilizado nos Países Baixos que permitia o pleito por indenização pecuniária em um procedimento de caráter coletivo.
Uma vez atingido o consenso sobre o dano e a indenização devida aos afetados, as partes requerem a homologação da respectiva transação perante o Tribunal de Apelação de Amsterdã (que possui competência exclusiva), que avaliará a legalidade do acordo. Como se trata de um sistema opt-out, o WCAM permite aos afetados pelo acordo que se desvinculem caso não estejam contentes com os termos da transação.
Já o Decreto-lei nº 114-A/2023, que transpõe a RAD no ordenamento jurídico português, não regulamenta a solução consensual dos litígios de massa de forma exaustiva, de forma que resta saber como se dará a aplicação subsidiária das regras relativas às ações coletivas previstas na Lei nº 83/95 e na Lei nº 24/96.
Legitimidade ativa
Não é exagero dizer que a legitimidade ativa das chamadas “entidades qualificadas” é o tema mais importante tratado pela RAD. Juntamente com o dever de introduzir alguma forma de ação coletiva para proteção dos direitos do consumidor, o ponto nevrálgico da RAD é precisamente a obrigação conferida aos estados-membros da UE de reconhecerem a legitimidade ativa das entidades qualificadas dos outros estados-membros.
A RAD trata da matéria de forma exaustiva no artigo 4, instituindo diversos requisitos para que uma entidade qualificada seja reconhecida como tal pelo seu Estado-membro de origem. Alguns exemplos são a ausência de fins lucrativos, o objetivo estatutário de defesa dos consumidores e sua independência funcional.
Uma vez reconhecida, o nome desta entidade qualificada passará a integrar uma lista organizada pela Comissão Europeia. A presença do nome da entidade qualificada nesta lista é prova suficiente da sua legitimidade ativa para ingressar, em qualquer Estado-membro da UE, com ações coletivas que estejam dentro do escopo da RAD.
Nos Países Baixos, os requisitos para legitimidade ativa nas ações coletivas em grande medida refletem aqueles previstos no artigo 4 da RAD. Da mesma forma, em Portugal, o Decreto-lei nº 114-A/2023 também replica muitos destes requisitos nas ações coletivas que estejam dentro do escopo da RAD.
Porém, nos Países Baixos apresenta-se uma inovação significativa para evitar a litispendência em caso de ações coletivas concomitantes: a figura do representante exclusivo. O representante exclusivo foi introduzido no sistema holandês de tutela coletiva em 2020 pelo Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (Wamca), que ampliou a possibilidade de indenização em ações coletivas instituída pelo WCAM ao permitir o ingresso destas demandas sem a necessidade de prévio acordo entre as partes.
Na fase de admissibilidade das demandas interpostas sob o Wamca, caso mais de uma entidade tenha ingressado com ação pelo mesmo evento danoso, o juiz escolherá apenas uma para representar os afetados pelo evento. As demais entidades continuam como partes no processo, mas sem praticar atos processuais. Aqueles representados por tais entidades serão igualmente beneficiados em eventual procedência da ação.
Financiamento de litígios
O financiamento de litígios por terceiros, ou third-party litigation funding, é um tópico que vem ganhando atenção no Brasil por conta da presença deste tipo de financiamento em ações intentadas contra réus brasileiros na Inglaterra e nos Países Baixos. O conceito e os elementos básicos do financiamento de litígios por terceiros foi explicado em detalhe em outro artigo publicado nesta Conjur recentemente.
A RAD trata do financiamento de litígios no artigo 10. Em essência, o artigo 10 proíbe que terceiros financiadores influenciem a tomada de decisão das entidades qualificadas no que tange à condução das ações coletivas e que sejam concorrentes do réu. Para verificar o cumprimento destas normas, o juiz doméstico pode requisitar a apresentação do contrato de financiamento e, se julgar necessário, ordenar modificações. Caso esta ordem não seja cumprida, o juiz pode decidir que a entidade qualificada não mais possui legitimidade ativa para prosseguir com a demanda.
O Decreto-lei nº 114-A/2023 fez adições interessantes aos requisitos introduzidos pela RAD. Primeiramente, o decreto esclarece que contratos de financiamento de litígios que não atendam a estas normas são nulos. Além disso, estabelece limites para o percentual que pode ser negociado a título de remuneração pelo serviço de financiamento, estabelecendo que deve seguir os preços de mercado. Por fim, cláusulas que possibilitem ao terceiro financiador opinar na escolha do advogado e na prática de atos processuais, como a transação ou a desistência, são expressamente vedadas.
Já nos Países Baixos, o Wamca em essência replica os requisitos do artigo 10 da RAD. Porém, decisões interlocutórias de admissibilidade têm interpretado de forma mais ampla a possibilidade de influência na tomada de decisão, de forma a abranger problemas como a interferência na escolha de advogado e a possibilidade de cessão dos direitos a eventual remuneração [1].
O Fórum de Integração Brasil Europa (Fibe) realizará, em Lisboa, nos dias 28 e 29 de novembro, o evento “Impactos Econômicos e Sociais dos Litígios de Massa”, que reunirá especialistas internacionais para debater questões como estas sobre a litigância de massa no Brasil e no mundo. Serão abordados temas como os mecanismos judiciais para lidar com esses casos, solução consensual dos litígios de massa e o financiamento de litígios por terceiros.
[1] FREITAS, Eduardo Silva de; KRAMER, Xandra; HOEVENAARS, Jos. Second Act in Dutch TikTok class action on privacy violation: court assesses third party funding agreements. court assesses Third Party Funding Agreements. 2023. Disponível em: https://conflictoflaws.net/2023/second-act-in-dutch-tiktok-class-action-on-privacy-violation-court-assesses-third-party-funding-agreements/.
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