Penhora, alienação judicial e direitos do devedor na alienação fiduciária

Quais são os direitos do devedor fiduciante?

Nos pactos que contam com garantia de alienação fiduciária de bem imóvel ou móvel, os devedores fiduciantes detêm, dentre outros, os direitos à posse direta do bem, à quitação do saldo devedor com a aquisição da propriedade plena sobre o bem e a eventual saldo remanescente após a consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário e alienação extrajudicial.

Isso quanto ao bem imóvel, nos termos dos artigos 1.368-B, do CC; 23, §1º, 25 e 27, § 4º, todos da Lei 9.514/97. Já quanto ao bem móvel, nos moldes dos artigos 1.361, §§ 2º e 3º, 1.364 e 1.368-B, todos do CC e 2º, caput, in fine, do Decreto-Lei 911/69.

Vejamos os dispositivos legais:

“CC: Art. 1.368-B. A alienação fiduciária em garantia de bem móvel ou imóvel confere direito real de aquisição ao fiduciante, seu cessionário ou sucessor.

Lei 9.514/97: Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título. § 1º Parágrafo único. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel Art. 25. Com o pagamento da dívida e seus encargos, resolve-se, nos termos deste artigo, a propriedade fiduciária do imóvel. Art. 27. Consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário promoverá leilão público para a alienação do imóvel, no prazo de 60 (sessenta) dias, contado da data do registro de que trata o § 7º do art. 26 desta Lei. § 4º Nos 5 (cinco) dias que se seguirem à venda do imóvel no leilão, o credor entregará ao fiduciante a importância que sobejar, nela compreendido o valor da indenização de benfeitorias, depois de deduzidos os valores da dívida, das despesas e dos encargos de que trata o § 3º deste artigo, o que importará em recíproca quitação, hipótese em que não se aplica o disposto na parte final do art. 516 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).

CC: Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. § 2^o Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa. § 3^o A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária. Art. 1.364. Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor.

Decreto-Lei 911/69: Art 2º No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver. § 1º O crédito a que se refere o presente artigo abrange o principal, juros e comissões, além das taxas, cláusula penal e correção monetária, quando expressamente convencionados pelas partes.”

É possível a penhora de tais direitos?

Tanto cabe a penhora em análise que o próprio CPC, no seu artigo 799, I, traz expressamente a obrigação do exequente requerer a intimação do credor fiduciário, embora de maneira equivocada refira-se à penhora do bem em si.

CPC: Art. 799. Incumbe ainda ao exequente: I – requerer a intimação do credor pignoratício, hipotecário, anticrético ou fiduciário, quando a penhora recair sobre bens gravados por penhor, hipoteca, anticrese ou alienação fiduciária;

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Também o artigo 855, do CPC, corrobora a penhora do direito à saldo remanescente após a consolidação da propriedade e alienação até o 2º leilão, senão vejamos o dispositivo legal:

“Art. 855. Quando recair em crédito do executado, enquanto não ocorrer a hipótese prevista no art. 856, considerar-se-á feita a penhora pela intimação: I – ao terceiro devedor para que não pague ao executado, seu credor; II – ao executado, credor do terceiro, para que não pratique ato de disposição do crédito.”

Contamos com precedentes do Superior Tribunal de Justiça pela viabilidade da penhora de direitos do devedor fiduciante – vide REsp 1629861/DF, DJ 08/08/2019; REsp 910.207/MG, 2ª Turma, DJ 25/10/2007; Resp 679821, 5ª Turma, DJ 17/12/2004, página 00594.

E a alienação judicial desses direitos, seria igualmente possível?

Também a alienação destes direitos é possível, embora com certa complexidade. E digo isso acompanhado de diversos precedentes do TRF4, a exemplo do AI Nº 5003109-60.2015.404.0000/RS, 4ª Turma, julgado em 24/03/2015; do AG 2009.04.00.005508-9, 1ª Turma, DJ de 19/05/2009 e; do AI nº 0012564-76.2011.404.0000, 2ª Turma, D.E. 01/12/2011.

Vejamos os precedentes do TRF-4:

“…

In casu, o juízo a quo indeferiu o pedido de avaliação, apreensão e designação de hasta pública para venda judicial dos direitos já penhorados relativos ao veículo, placas IRB2792, do qual o executado é possuidor direto, oriundos de contrato de alienação fiduciária (evento 2, AUTOPENHORA87 e PET103). Contudo, sendo cabível a constrição de tais direitos, inexiste óbice à venda judicial para pagamento do débito em execução. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO DE DIREITOS RELATIVOS A VEÍCULO ADQUIRIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. POSSIBILIDADE. Sendo cabível a penhora sobre direitos de crédito relativos a veículo de que o executado é possuidor direto, oriundos de contrato de alienação fiduciária, não há óbice à venda judicial de tais direitos para pagamento do débito em execução. A hasta pública deverá recair sobre os direitos do devedor fiduciário, consubstanciado nas parcelas já pagas, e não do veículo alienado fiduciariamente, devendo tal informação constar expressamente no edital do leilão. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 0012564-76.2011.404.0000, 2ª Turma, Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO, POR UNANIMIDADE, D.E. 01/12/2011)

EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA SOBRE DIREITOS RELATIVOS A VEÍCULO ADQUIRIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. POSSIBILIDADE. Sendo cabível a penhora sobre direitos de crédito relativos a veículo de que o executado é possuidor direto, oriundos de contrato de alienação fiduciária, inexiste qualquer óbice à venda judicial de tais bens para pagamento do débito em execução. Com efeito, não cabe leiloar o veículo objeto de contrato de alienação fiduciária, mas sim os direitos do executado sobre ele. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 2009.04.00.017012-7, 1ª Turma, Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, POR UNANIMIDADE, D.E. 26/08/2010)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. PENHORA DE VEÍCULO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DIREITOS SOBRE O VEÍCULO. São penhoráveis tão somente os direitos do executado que decorrem do contrato de alienação fiduciária de veículo firmado junto à instituição financeira, sendo então, desnecessária a posse do veículo para que seja efetuado o penhor. Incabível o leilão do veículo, mas sim dos direitos do executado sobre ele, ou seja, a parte do valor já quitado pelo devedor no contrato de alienação fiduciária, sendo portanto, dispensável a apresentação desse veículo. (TRF-4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2008.04.00.010843-0, 4ª Turma, Juiz MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, POR UNANIMIDADE, D.E. 19/08/2008)

Não obstante, deve constar no edital de leilão que se trata de penhora sobre direitos oriundos de contrato de alienação fiduciária.

(TRF-4-AI 5003109-60.2015.404.0000/RS, 4ª Turma, julgado em 24/03/2015)”. (grifos do articulista)

Frise-se que dentre os direitos de devedor fiduciante, como já mencionado, encontram-se o direito à quitação do saldo devedor com a aquisição da propriedade plena a seu favor (artigos 1.368-B, do CC e 25, da Lei 9.514/97, este último especificamente para bem imóvel), o que demonstra a total pertinência da designação de leilão para venda judicial dos direitos penhorados.

Ademais, a alienação judicial dos direitos de devedor fiduciante também é corroborada pelos artigos 391 e 942, ambos do CC, 789, 797, 824, 799, III e 139, IV, todos do CPC, e 5º, XXXV e LXXXVIII e 37, da Carta Fundamental, que determinam que todos os bens do devedor respondem pelo inadimplemento de suas obrigações; bem como que a execução segue no interesse do credor através da expropriação de bens do executado; que o juízo pode determinar medidas indutivas para assegurar o cumprimento da determinação judicial para pagamento; que é direito fundamental o acesso ao Judiciário para afastar lesão de direito e; que o processo judicial deve ter duração razoável e ser efetivo.

Como funciona esta alienação na prática?

Na prática: aliena-se por preço não inferior a 50% da avaliação e não inferior ao saldo devedor indicado pelo credor fiduciário o bem cujos direitos de devedor fiduciante foram penhorados; quita-se tal saldo devedor do pacto garantido com alienação fiduciária, liberando-se, assim, a restrição/gravame/direito real vinculado, e; remanescendo valores, estes serão objeto de expropriação judicial para satisfação da dívida exequenda.

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Juridicamente o que ocorre é a venda dos direitos de devedor fiduciante, devendo isso constar no edital de leilão. A razão de na prática ocorrer a alienação do bem é simples. Isso ocorre porque o conteúdo econômico-financeiro dos direitos do devedor fiduciante para fins de alienação judicial reflete-se no valor para quitação com aquisição da propriedade plena mais a diferença entre esse e o valor de mercado do bem.

Assim, por exemplo, bem com valor de mercado de R$ 1 milhão e dívida de R$ 500 mil gera conteúdo econômico-financeiro para o devedor fiduciante de R$ 1 milhão e não de R$ 500 mil. Logo, resta claro que na prática o arrematante terá como base o valor do imóvel e não, o valor do direito de quitação do devedor fiduciante. Não consigo visualizar outra forma para alienação dos direitos do devedor fiduciante, senão, qual seria?

Neste contexto, deve ser verificado no caso concreto se existe interesse prático na restrição judicial dos direitos, adotando, por exemplo, critério que seria necessária uma diferença positiva de tantos dinheiros ou mais entre o valor de mercado do bem e o valor do saldo devedor vinculado à alienação fiduciária.

Existe alguma peculiaridade em relação aos bens imóveis?

No caso de bem imóvel o leilão judicial em apreço não poderá implicar em alienação por preço inferior ao valor do saldo devedor vinculado à alienação fiduciária, conforme determina o artigo 27, § 2º, da Lei 9.514/97. Caso contrário, caso seja efetivada alienação em leilão por até 50% do valor de avaliação do imóvel, não se estaria a leiloar os direitos de devedor fiduciante e sim, o imóvel em si, o que não é devido, haja vista que só é possível a penhora dos direitos.

Note-se que a possibilidade de alienação por até 50% da avaliação, desde que autorizada pelo credor (inserida no ordenamento pela Lei 14.711/23), é um direito deste e não do devedor fiduciante. Além disso não faz sentido aqui, já que não gerará de benefício econômico ao executado e, portanto, nada trará de valores para a execução.

O direito do devedor fiduciante vinculado à sua única residência, a exceção de dívida com o próprio credor fiduciário, é impenhorável, nos termos da Lei 8.009/90, na medida que a impenhorabilidade do bem de família visa garantir a moradia do cidadão, que neste caso é viabilizada pelo direito em apreço.

O STJ já decidiu neste sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 182 DO STJ. RECONSIDERAÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DIREITOS SOBRE O IMÓVEL. IMPENHORABILIDADE. SÚMULA N. 83/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. “Os direitos que o devedor fiduciante possui sobre o contrato de alienação fiduciária de imóvel em garantia estão afetados à aquisição da propriedade plena do bem. E, se este bem for o único imóvel utilizado pelo devedor fiduciante ou por sua família, para moradia permanente, tais direitos estarão igualmente afetados à aquisição de bem de família, razão pela qual, enquanto vigente essa condição, sobre eles deve incidir a garantia da impenhorabilidade à que alude o art. 1º da Lei 8.009/90, ressalvada a hipótese do inciso II do art. 3º da mesma lei. (REsp 1629861/DF, rel. ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 08/08/2019). 2. Agravo interno a que se dá provimento para reconsiderar a decisão da Presidência desta Corte e negar provimento ao agravo nos próprios autos. (EDcl no AgInt no EAREsp 1768295/PR, 4ª Turma, DEJ 13/08/2021)” (grifos do articulista)

Ainda: “REsp 1726733/SP, 3ª Turma, DJE 13/10/2020; REsp 1821115/PI, 2ª Turma, DEJ 18/5/2020.

A possibilidade de penhora em execução da dívida com o próprio credor fiduciário também já foi reconhecida pela 2ª Seção do STJ no AgInt nos EDv nos EREsp 1560562, 2ª Seção, DEJ 30/06/2020”.

Nos casos de bem alienado fiduciariamente à própria exequente, como proceder?

Tratando-se de bem dado em garantia à própria parte exequente em vias de consolidação da propriedade, não se faz necessária restrição judicial, a questão é resolvida administrativamente. Isso porque, havendo “sobra de valor”, é devida a compensação das dívidas, conforme previsão do Código Civil, abaixo transcrita, já que estamos diante de caso nítido de credores e devedores recíprocos.

“CC: Artigo 368: Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.”

Com efeito, neste caso a sugestão é que o advogado solicite ao seu cliente que seja efetivada tal compensação, comunicando imediatamente o advogado titular da cobrança judicial com a remessa de demonstrativo atualizado da dívida remanescente ou confirmação de liquidação, se for o caso. De qualquer forma, é também pertinente solicitação visando que o advogado seja comunicado do resultado do leilão extrajudicial para controle e adoção de medidas cabíveis.

Não obstante, adotando posição mais conservadora, é possível também buscar a penhora do direito de devedor fiduciante à eventual saldo, bem como autorização judicial para tal compensação.

É importante notar que não necessariamente haverá “sobra de valor”. Caso o bem não seja vendido nem em primeiro nem em segundo leilão por valor superior ao valor da dívida nada mais será devido ao mutuário, conforme determina a Lei 9.514/97, em seu artigo 27, § 5º.

Não estando em trâmite consolidação da propriedade, havendo interesse da área gestora do crédito, também é pertinente a adoção do sugerido abaixo, à exceção do item “a”. É pertinente a verificação se existe interesse do credor, uma vez que com a alienação judicial dos direitos a dívida será quitada antecipadamente. Em outras palavras, o crédito ativo deixará de existir.

O que fazer, então, visando dar efetividade à execução de quantia certa?

Neste contexto, seguem sugestões de medidas objetivando incrementar a efetividade da jurisdição com a expropriação judicial de direitos de devedor fiduciante:

1) intimação do credor fiduciário para que: informe nos autos o saldo devedor contratual vinculado, parcelas vencidas e vincendas, pagas e não pagas; informe nos autos se já houve consolidação da propriedade, bem como para que; existindo eventual saldo a ser devolvido à parte executada, nos termos do artigo 27, § 4º, da Lei 9.514/97 (bem imóvel) ou artigos 1.364, do CC, e 2º, caput, in fine, do Decreto-Lei 911/69 (bem móvel), deposite tal saldo à disposição do juízo da execução, até o limite da dívida objeto de cobrança e não, entregue-o à parte executada;

2) não sendo caso de consolidação da propriedade e havendo custo-benefício na medida, penhora dos direitos em questão, através de termo nos autos (artigo 845, § 1º, do CPC – juntar certidão do bem), intimando-se a parte executada e, se for o caso, seu cônjuge (artigo 842, do CPC), na pessoa de seu advogado, caso constituído nos autos, ou pessoalmente, constituindo-o por este ato depositário, nos termos do artigo 841, §§ 1º, 2º e 4º, do CPC.

Custo-benefício a ser avaliado considerando a possibilidade de composição amigável ou valor saldo devedor inferior ao valor de avaliação do bem em tantos dinheiros ou mais – critério de valor que pode ser alterado em razão de fatores como liquidez do bem vinculado, valor exequendo, conjuntura econômica atual, etc.;

3) expedição de mandado para avaliação do bem cujos direitos de titularidade da parte executada foram penhorados (no caso de veículos juntar tabela FIPE, conforme artigo 871, IV, do CPC);

4) expedição de certidão para registro da penhora dos direitos, nos termos do disposto no artigo 844, do CPC ou registro da penhora dos direitos no prontuário do veículo junto ao Detran através do sistema Renajud;

5) designação de leilão para venda judicial dos direitos penhorados, resolvendo-se a parte do condômino/cônjuge da parte executada, se for o caso, nos termos do artigo 843, do CPC.