Pode-se sustentar, com acerto, que não há dúvidas sobre a classificação doutrinária do delito de porte ilegal de arma de fogo como de perigo abstrato, assim como pode-se, igualmente, sustentar que há entendimentos de que os crimes de perigo abstrato são inconstitucionais, outros que não são por prever a própria Constituição a criminalização do tráfico de drogas [1].
Entretanto, o que não se pode sustentar é que está pacificado o entendimento doutrinário de que esse delito de porte ilegal de arma de fogo pode ser imputado, por si só, a quem realiza essa conduta com arma desmuniciada em face dos bens jurídicos tutelados, entendidos estes como valores essenciais a serem protegidos.
Posição do STJ e STF
A jurisprudência do STJ, embora atualmente tenha pacificado em suas turmas de que não depende de arma de fogo estar municiada para a configuração do delito (HC 850.526/SC), constata-se que até 2012 havia entendimento diverso da própria 6ª Turma (HC 118.773/RS) que eventualmente se contradizia (REsp 1.193.805/SP). Já a 5ª Turma seguia o entendimento do STF (HC 175.446/RS), sendo, portanto, atualmente prescindível para ambas as Turmas do STJ o exame pericial para se constatar ou não a potencialidade lesiva do objeto.
Qual a melhor hermenêutica que podemos desenvolver a respeito dessa imputação prevista nos artigos 14 e 16 do Estatuto do desarmamento à luz da Constituição? Dependeria ou não, para a configuração de sua constitucionalidade, da hermenêutica desenvolvida sobre o texto legal para se extrair a norma a ser aplicada no caso concreto?
De qualquer forma oportuno o presente escrito considerando a necessidade de coerência e integridade das decisões judiciais [2], tendo em vista a recente e paradigmática decisão do Supremo Tribunal Federal [3] que se aproxima ao que a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidia até por volta de 2010/2011:
“Por unanimidade, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal absolveu um homem do crime de porte ilegal de arma de fogo, uma vez que a perícia oficial comprovou que o revólver apreendido não estava em condições de uso. A arma era defeituosa e incapaz de efetuar disparos, por isso o colegiado entendeu que o caso se aproxima do conceito de simulacro ou arma obsoleta, cujo simples porte não configura crime.”
Direito Penal e Constituição
O Direito Penal e Processual Penal tem intima correlação com a Constituição, uma vez que “as relações entre a lei penal, a Constituição e a jurisdição constitucional são e continuarão a ser uma realidade” [4], considerando que “todo ato interpretativo (portanto, aplicativo) é ato de jurisdição constitucional” [5].
Com o nosso Estado democrático de Direito há de se ter um novo olhar sobre a legislação penal produzida na Era Vargas de 1937 quando da sua aplicação, o que inclui considerar o risco ou não da ação aos bens jurídicos-penais tutelados. A evolução constitucional faz com que a Constituição seja não só limite à intervenção penal, mas seu fundamento [6] democrático e garantista em respeito aos direitos fundamentais positivados com força normativa constitucional.
O direito não é o que a lei diz que é, mas sim aquele que decorre da norma extraída hermeneuticamente do texto legal para aplicação ao caso concreto, afinal, na exata lição de Lenio Streck, não há direito sem interpretação e não há atividade jurídica sem interpretação. Esta decorre de antecedente compreensão de sentido contido no tipo legal, já que só se pode interpretar se compreendido o texto legal [7].
Para uma análise da melhor hermenêutica a ser desenvolvida sobre o texto legal que prevê o crime de perigo abstrato do porte ilegal de arma de fogo quando da aplicação, para se ter como uma correta resposta constitucional [8], temos que ir adiante, por partes.
Questão do bem jurídico-penal e do exame pericial
Sustenta parte da doutrina, que o porte ilegal de arma de fogo é um crime de mera conduta e de perigo abstrato que tem a incolumidade pública, representada pela segurança coletiva [9] como bem jurídico tutelado pelo Direito Penal. A jurisprudência do STJ tem entendimento diverso, com posições que excluem a incolumidade pública (AgRg no RHC 181.597 / RS); outras que entendem ser prescindível o risco à paz social (AgRg no HC 741.264 / SP), e até mesmo que reconhecem que os bens jurídicos da segurança coletiva e paz social sejam efetivamente violados (HC 447.071/MS).
Para nós é um contrassenso se prescindir do exame pericial que ateste a potencialidade lesiva da arma quando se exige que a segurança coletiva e a paz social sejam efetivamente violadas. No mesmo sentido, julgados que sustentam ser prescindível que haja risco à paz social, ou seja, aqui estamos literalmente diante de uma responsabilidade objetiva em face da “mera conduta de vida” do agente de portar uma arma de fogo, ainda que ineficiente. Há ainda outros que entendem que mesmo a paz pública deve ser efetivamente violada.
Como violar efetivamente um bem jurídico sem, sequer, a conduta do agente oferecer algum risco, no caso, perigo de lesionar o bem jurídico tutelado? Como diante do princípio dos bens jurídicos, criminalizar uma conduta que sequer acarreta risco de lesão ao bem tutelado? Ainda, como questiona Lenio Streck, “é lícito que o Estado lance mão da responsabilidade objetiva no direito penal? O direito penal é compatível com a punição de condutas em que não esteja comprovado o risco de um bem jurídico concreto? No Estado Democrático de Direito, o papel da teoria do bem jurídico não aponta para novas direções?” [10]
Partindo do entendimento de que a Constituição, numa acepção aristotélica, é o motor imóvel de toda a legislação infraconstitucional e da atuação dos órgãos públicos por meio de seus agentes, forçoso reconhecer que num Estado Democrático de Direito não espaço que se alimente mais o móvel do positivismo clássico pautado na subsunção da “mera conduta” do agente (fato) ao tipo penal (norma) sob à ótica de um Constitucionalismo Contemporâneo [11]. Vale dizer, não há mais espaço para o desenvolvimento de uma hermenêutica penal que não esteja agasalhada pela força normativa da Constituição.
Da mesma forma, não há mais espaço para se ter como bens jurídico-penais tutelados aqueles despidos de maior objetividade semântica, como, por exemplo, no caso, a paz social que é tudo e nada ao mesmo tempo sem que se saiba, ao fim e ao cabo, o que semanticamente significa, como igualmente a segurança pública (coletiva) que é de uma subjetividade semântica imensurável.
A Paz Pública é sempre um bem que habita implicitamente um plano secundário de todo e qualquer delito, partindo da premissa de que toda ação criminosa causa um desiquilíbrio na convivência social que abala as relações interpessoais em sociedade. Assim, não nos parece democraticamente adequado colocá-lo como bem jurídico primário por se tornar um obstáculo objetivamente intransponível de se averiguar a ocorrência de risco de lesão na falta de laudo pericial que ateste a efetividade bélica.
Assim, para dar legitimidade democrática à decisão judicial, como meio termo justo decorrente de um processo justo, que se exija sempre, seja(m) qual (is) for(em) o(s) bem (ns) jurídico(s) considerado(s), a realização de exame pericial que ateste ou não a eficácia da arma e munição de causar perigo de lesão ao(s) bem(ns).
Se o Direito Penal, como autorizada doutrina sustenta, se destina a proteger bens jurídicos [12] essenciais eleitos, não apenas a assegurar a vigência da norma, forçoso reconhecer que a ação tida como formal por se adequar aos elementos do tipo penal, há de ter, no mínimo, um risco em potencial de lesar materialmente um bem jurídico protegido. Nessa linha, a “mera conduta” há de ter essa potencialidade mínima para que o princípio da ofensividade [13] se faça presente e a tipicidade material aliada à formal se concretize, autorizando o reconhecimento da prática delituosa.
O STJ atualmente, como inicialmente assinalado, pacificou que para o delito do porte ilegal de arma de fogo é indiferente a sua potencialidade lesiva, se satisfazendo, portanto, com a “mera conduta” social de seu porte em via pública. Há entendimentos judiciais de que essa conduta acima pode causar intimidação individual ou coletiva, contudo o tipo objetivo representado pelos verbos nucleares (Portar, deter, adquirir, fornecer, receber etc.) não se ajusta a essa causa. Esse delito propicia o agente subjugar de forma oculta ou ostensiva um dos bens jurídicos tidos como pertinentes, mas para isso, inegavelmente há necessidade da presença de dois pontos essenciais: a) que a arma seja comprovadamente eficiente por meio de exame pericial; b) que a arma de fogo esteja municiada com cartuchos eficientes, pois do contrário há de ser considerada inidônea.
Se desnecessário fosse o exame pericial, não havia razão de sua realização obrigatória para servir de prova em inquérito policial ou processo penal. Reforça esse entendimento o fato de o referido exame pericial ser dispensado em não estando vinculada como prova a arma de fogo à persecução penal para serem, em ambas as hipóteses, encaminhadas no prazo legal ao Exército, nos exatos termos do artigo 25 do Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/2003).
Se admitirmos como bem jurídico tutelado quaisquer dos mencionados, inclusive a nebulosa paz social, democraticamente temos que admitir que a arma de fogo há de ter potencialidade lesiva a ser aferida por meio de perícia, do contrário, ao que parece, tornar-se prescindível esse exame faz com que as decisões judiciais condenatórias beirem a responsabilidade objetiva.
O afastamento judicial da incolumidade pública como bem jurídico para admissão apenas da segurança coletiva e/ou a paz social, se ajusta bem a uma punibilidade desenfreada e desproporcional que presume cegamente (jure et de jure) a prática do delito com base na conduta de vida do agente, pois do contrário (juris tantum) certamente surgiria, como outrora, a necessidade de realização de exame pericial para atestar a periculosidade do conjunto (arma/munição) aos bens tutelados por imposição dos princípios constitucionais da presunção de inocência e, não escritos – conforme sustenta Maria João Antunes serem identificados pela doutrina e jurisprudência brasileiras [14] – da exclusiva proteção de bens jurídicos, da ofensividade, da proporcionalidade e da culpabilidade, dando, assim, uma resposta adequada à constituição.
Streck apresentando um julgamento do Tribunal Constitucional espanhol sobre a posse de instrumentos idôneos para a prática do delito de roubo, registra que, acertadamente, o tribunal entendeu que “sem a prova da possibilidade de efetivo dano, não se pode punir”, pois “meras condutas não podem ser punidas; tampouco se pode punir alguém com base em presunções” [15]. Posição em contrário só faz aumentar o “estado de coisas inconstitucionais” declarado pelo STF.
Dispensar que essa prática delituosa não tenha, ao menos, a capacidade de risco de lesão o bem jurídico-penal tutelado, é literalmente, no caso, fazer com que os crimes de mera conduta e de perigo abstrato sejam uma mera abstração usada para reforçar o encarceramento em massa e o entiquetamento social dos condenados, não dando a resposta adequada à Constituição.
Por derradeiro, é óbvio que uma arma desmuniciada ou com defeito é capaz, por meio da intimidação, de causar ameaça de lesão a um bem jurídico-penal individual, como o patrimônio e a liberdade, no roubo, mas não quando, como no caso, estamos lidando com bens jurídicos não individuais, sendo certo que cada é um caso que reclama análise concreta.
Ante o exposto, espera-se que esse tópico gere reflexão do Superior Tribunal de Justiça para a desejada e salutar necessidade de coerência e integralidade das decisões judiciais.
[1] BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Os crimes de perigo abstrato e o Supremo Tribunal Federal. Disponível em: https://www.btadvogados.com.br/pt/blog/artigo/os-crimes-de-perigo-abstrato-e-o-supremo-tribunal-federal/. Acesso em 22 set 2024.
[2] A determinação de coerência e integridade dos tribunais está prevista no art. 926 do CPC, sugerindo a leitura de STRECK, Lenio. Lições de Crítica Hermenêutica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014ª, pp. 88-89.
[3] STF-HC 227219/MA. T2. Rel. Min. André Mendonça, v.u., j. 25/03/2024, DJe 28/05/2024, In: Revista Consultor Jurídico. Supremo afasta condenação por porte ilegal de arma que não disparava. 26 mar 2024. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2024-mar-26/stf-afasta-condenacao-por-porte-ilegal-de-arma-que-nao-disparava/. Acesso em 24 set 2024.
[4] ANTUNES, Maria João. Constituição, Lei Penal e Controlo de Constitucionalidade. São Paulo: Almedina, 2020, p. 11.
[5] STRECK, Lenio. Lições de Crítica Hermenêutica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014a, p. 87.
[6] ANTUNES, 2020, p. 43
[7] “(…) interpretar é compreender e que somente pela compreensão é que é possível interpretar (…). Admitir a existência de uma hermenêutica constitucional específica seria admitir, também, a existência de uma hermenêutica do direito penal, do direito processual etc.” (STRECK, Lenio. Hermenêutica Jurídica e (m) Crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 11. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014b, p. 357).
[8] “(…) toda resposta correta é necessariamente uma resposta adequada a Constituição. Uma norma – que é sempre o produto da interpretação de um texto (que, por sua vez, é sempre evento) – somente é válida se estiver de acordo com a Constituição. Portanto, o intérprete deve, antes de tudo, compatibilizar a norma com a Constituição, conferindo-lhe a totalidade eficacial” (STRECK, 2014a, p. 87).
[9] ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação Penal Especial. 8. ed., atual. e ampl., São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 191-194.
[10] STRECK, 2014a, p. 84.
[11] Sobre o denominado Constitucionalismo Contemporâneo, ver: STRECK, Lenio. Lições de Crítica Hermenêutica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014ª.
[12] “O Direito penal protege, no marco do alcance de seus tipos penais, os bens jurídicos frente aos riscos não permitidos. Por isso, a proteção de bens jurídicos e a teoria da imputação objetiva são componentes irrenunciáveis num processo social de ponderação da matéria correspondente à proibição” (ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. Organização e Tradução André Luís Callegari; Nereu José Giacomolli. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 61).
[13] No âmbito judicial, o princípio da ofensividade deve “servir de critério interpretativo, constrangendo o intérprete legal a encontrar em cada caso concreto indispensável lesividade ao bem jurídico protegido” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal 1: Parte Geral. 19. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 62).
[14] ANTUNES, 2020, p. 24.
[15] STRECK, 2014a, p. 85.
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