Lições do novo tratado internacional sobre pandemias para a teoria do direito

A Organização Mundial da Saúde (OMS) realizou, no fim de 2024, a 12ª reunião do Órgão de Negociação Intergovernamental, cuja principal atribuição é a criação de um tratado internacional sobre pandemias.

Freepik

O projeto, em discussão há dois anos, foi reacendido em meio às discussões da monkeypox, mas ainda encontra resistências quanto à criação de um sistema multilateral para acessar patógenos com potencial pandêmico e os insumos usados para combatê-los. Além de outros questionamentos, o tratado deixa de responder duas questões centrais: qual a definição de uma pandemia e quais as implicações jurídicas de se declarar uma situação como pandemia?

O diretor-geral da OMS, Tedros Adhanom Ghebreyesus, declarou que a Organização elevou o estado de contaminação da Covid-19 ao estágio de pandemia (Opas, 2020) no dia 11 de março de 2020. Embora a organização não tenha emitido qualquer declaração oficial por escrito, a declaração orientou e moldou a atuação de atores internacionais, como estados e organizações internacionais.

A avaliação foi uma mudança de avaliação da própria OMS que, em 30 de janeiro, havia declarado que o surto de coronavírus constituía uma emergência de saúde pública de importância internacional. No Brasil, o ministro da Saúde, Luís Henrique Mandetta, afirmou que nada mudaria com a nova definição. A própria OMS indicou que a descrição como pandemia não alteraria a avaliação sobre a ameaça representada por esse vírus.

É curioso notar que a declaração de emergência de saúde pública não obteve a mesma aderência que a declaração de pandemia. Apenas a partir da declaração de pandemia que medidas concretas foram ostensivamente adotadas, como o fechamento de estabelecimentos e uso de máscaras.  Em estudo conduzido pelo Centro de Direito Global, da FGV Direito Rio, observou-se que, nos três poderes, atores institucionais emitiram mais atos referenciando-se à pandemia como fundamento para seus atos do que a Espii (Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional).

Mais curioso notar que, ao passo que a Espii deriva diretamente de uma norma vinculante da OMS, o Regulamento Sanitário Internacional, aprovado pelo Decreto Legislativo 395/2009, a declaração da Pandemia não possui um fundamento normativo, sendo derivada de práticas da Organização e de guias de atuação. Além disso, a Espii foi emitida como um documento pela OMS, com recomendações precisas, em fevereiro de 2020, enquanto a declaração foi um pronunciamento feito pelo diretor da OMS durante uma conferência internacional sobre o tema.

Diante dessa situação, é importante analisar o sentido de “norma” dentro do direito internacional. A inexistência de padrões normativos faz questionar o positivismo jurídico tradicional, que rege a disciplina jurídica vigente. Para Kelsen, a norma “é a fonte comum de validade de todas as normas pertencentes a uma mesma ordem normativa”. Para Raz, as leis devem ser prospectivas, abertas, claras e estáveis. Já para o direito internacional essa lógica de regras parece, em algumas situações, subvertida.

Normatividade da Organização Mundial da Saúde

No campo da saúde, a OMS atua como autoridade pública internacional. Segundo o artigo 2º de sua Constituição, a Organização deve atuar como autoridade diretora e coordenadora do trabalho internacional no domínio da saúde. Para estabelecer uma agenda mundial de saúde, ela produz normas e padrões de saúde, além de coordenar as respostas às emergências de saúde global. Embora a palavra “normativa” não seja usada pela Constituição da OMS, ela adota e aprova instrumentos normativos com base na sua legitimidade e autoridade técnica.

Spacca

Com uma definição holística, as normas da organização são distinguidas entre “instrumentos normativos fundamentais” e “funções normativas de suporte” e podem ser derivados da Assembleia Mundial da Saúde ou do Secretariado. Os instrumentos normativos derivados da Assembleia Mundial incluem convenções, regulamentos e recomendações regulamentares. Os dois primeiros são juridicamente vinculativos, conhecidos como “hard laws”, enquanto as últimas não possuem força vinculativa, já que são negociadas como acordos, e são conhecidas como “soft laws”. Já os atos derivados do secretariado são produtos técnicos e científicos, como avaliações de tendências de saúde, sendo atos não vinculativos.

Até 2024, foram elaborados três documentos vinculantes: a Convenção-Quadro para o Controle do Tabaco, o Regulamento Sanitário Internacional (atualizado em 2005) e a Classificação Internacional de Doença. Apesar de não constar no relatório oficial da OMS sobre a sua normatividade, a Constituição da Organização deve ser considerada uma norma vinculante, pois dela emanam as demais normas vinculantes. O novo tratado internacional sobre pandemias pretende ampliar essa lista, criando uma nova norma internacional.

Texto não mostra quais elementos definem pandemia

É certo que a adoção de um novo tratado garante maior segurança jurídica e previsibilidade no enfrentamento de pandemias. Entretanto, pelo atual texto, não é possível dizer a forma como uma pandemia poderá ser decretada ou mesmo quais os elementos a definem. A pandemia da covid-19, que serviu como evento-motriz desse tratado, foi estabelecida por uma declaração do diretor-geral em meio a uma conferência internacional.

A declaração de pandemia não se insere no conjunto normativo da OMS. Ainda que a determinação do conceito de norma seja holística, o pronunciamento do diretor não depende da ratificação pela assembleia ou pelo secretariado, sendo uma manifestação pública sobre uma situação. No limite, a implementação de um tratado internacional está sob a avaliação discricionária do diretor-geral da Organização.

É preciso reconhecer que a declaração de pandemia moldou de modo significativo a atuação de atores internacionais, até mais do que a norma emanada pela Organização. Ao mesmo tempo em que pavimentou a construção de um modelo de regulação global em prol de embasamento científico e da proteção de grupos vulneráveis, uma “não-norma” regulou a vida social, afetando direitos e garantias individuais. A não regulação da definição de pandemia e das implicações jurídicas em decretá-la torna ainda mais obscura a noção de legalidade no direito internacional.

Com a pandemia, verificou-se uma ruptura com os parâmetros tradicionais do significado e da abrangência da “norma”. A influência exercida por uma “não-norma” indicou que a capacidade de ação dos organismos internacionais ultrapassa as fronteiras das normas formalmente instituídas. Esse fenômeno aponta para a emergência de um direito que se torna mais maleável e permeável a forças políticas e necessidades sociais urgentes, ainda que isso implique uma instabilidade jurídica. Na discussão de um novo tratado internacional para pandemias, cabe à comunidade internacional refletir sobre os limites e potencialidades desse novo paradigma normativo, que se revela, ao mesmo tempo, como um desafio e uma oportunidade para a governança global.