Contexto da Lei de Responsabilidade Fiscal e as fundações estatais não dependentes

Há um bom tempo dedico meus estudos sobre as fundações estatais voltadas à prestação de serviços públicos nas áreas de saúde, educação e assistência social e as consequências que esse tipo de vínculo administrativo pode impactar em qualquer forma de gestão pública [1]. Por isso, importante dizer que o presente tema trata de serviços públicos não exclusivos do Estado e que podem, portanto, ser desenvolvidos através de fundações estatais com personalidade jurídica de direito privado.

Pois bem. Tirando a indicação de que podem desfrutar da imunidade tributária prevista no artigo 195, §7º da Constituição, desde que atendam as disposições contidas na atual lei de regência, Lei Complementar nº 187/2021, o que vem a representar — evidentemente — vantagem bastante significativa às administrações públicas locais ainda que indiretamente [2], a possibilidade de não serem dependentes em termos financeiros do ente controlador é algo de costumeira resistência dos gestores públicos, a despeito do adequado contexto que a linguagem do direito deve ser interpretada, considerando a Constituição, as disposições da lei de responsabilidade fiscal, valores, princípios, enfim toda inter-relação que o ordenamento jurídico coerentemente exige para acomodar uma linha de argumentação propícia à oportuna aplicação do direito.

Assim sendo, o objetivo do presente ensaio é conferir elementos que podem subsidiar recursos de melhor compreensão que o tema reclama.

Desse modo, o artigo da Lei Maior ao tratar sobre finanças públicas e leis orçamentarias prescrevem —  incisos I e III do §5º do artigo 165 —, que tanto o orçamento fiscal como da seguridade social é que devem conter: “(….) orgãos e entidades da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo poder público” e “(…..) órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo poder público”.

Recursos públicos

Ou seja, depender do orçamento público fiscal e da seguridade social, conforme simples leitura de aludidos incisos, indica que a entidade da administração direta e/ou indireta receberá recursos públicos [3] com a finalidade de realizar suas atividades institucionais, independentemente de executar algum tipo de prestação de serviços públicos. Qualquer fundação estatal, por exemplo, que venha receber recursos públicos em tais condições, invariavelmente será caracterizada como ente dependente da administração pública uma vez que integra o orçamento público, isto é, pertence a tais rubricas orçamentárias.

A Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000), por sua vez, apenas detalha os referidos comandos constitucionais, quando, através do inciso III do artigo 2º, estabelece: “III – empresa estatal dependente: empresa controlada que receba do ente controlador recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital, excluídos, no último caso, aqueles provenientes de aumento de participação acionária;”

Sobre o assunto, o Tribunal de Contas da União[4] consignou:

(…..)

9.2. firmar entendimento no sentido de que, para FINS DE APLICAÇÃO DE REGRAS DE FINANÇAS PÚBLICAS, a conceituação de empresa estatal federal dependente é aquela tratada cuja dependência resta caracterizada pela utilização de aportes de recursos da União para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital, no art. 2º, inciso III, da LRF, desde que, neste último caso, os recursos não sejam provenientes do aumento da participação acionária da União na respectiva estatal; (….)

Como se vê, critérios determinantes podem ser extraídos não só do texto normativo como também de mencionada jurisprudência, eis que qualificar como ‘empresa’ dependente inclui a necessidade que mencionada pessoa jurídica tem em receber aportes do ente controlador para pagamento de despesas de pessoal, custeio ou de capital, excluindo-se eventuais recursos destinados para promover aumento de capital em determinada empresa estatal. Pelo que foi exposto acima, a tipificação de entidade controlada dependente é o registro como unidade orçamentária, seja fiscal como de seguridade social, utilização de recursos para pagamento de despesas de pessoal, custeio e de capital. Depender do orçamento público é receber verbas sem qualquer tipo de contraprestação direta de bens e serviços.

Spacca

Incidência da LRF

Fora de tais condições — não podemos esquecer o contexto —, a ‘empresa’ neste caso, fundação estatal, deverá ser qualificada como pessoa jurídica dependente? A resposta: não.

Não há como caracterizar quaisquer pessoas jurídicas como dependentes para fins de incidência da Lei de Reponsabilidade Fiscal, se as mesmas possuem orçamentos próprios, por conseguinte, não figuram como unidades orçamentárias em domínio fiscal e de seguridade social, constando na lei orçamentária anual ao lado de orçamento de investimento (inciso II do §5º do artigo 165 da CF/88), responsabilizando-se, via de consequência, pelos pagamentos relativos às despesas de pessoal, custeio e de capital.

As fundações estatais (saúde, educação e assistência social) podem também desfrutar de tal condição? A resposta está estampada na própria Constituição, onde se lê:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(…..)

§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:

I – o prazo de duração do contrato;

II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III – a remuneração do pessoal.

A dicção do §8º do artigo 37 da Constituição oferece margem segura — aliás desde 1998[5] — para garantir, mediante contrato, a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta. As fundações estatais fazem parte da administração indireta e, caso entabulem contrato com a administração pública que as instituíram, poderão desfrutar de apontada autonomia, desde que não façam parte do orçamento fiscal e de seguridade social, sejam responsáveis pelos pagamentos de despesas de pessoal, custeio e de capital. Interessante dizer que a própria Lei de Responsabilidade Fiscal detalha a forma pela qual esse vínculo deverá ser regido, verbis:

“Art. 47. A empresa controlada que firmar contrato de gestão em que se estabeleçam objetivos e metas de desempenho, na forma da lei, disporá de autonomia gerencial, orçamentária e financeira, sem prejuízo do disposto no inciso II do § 5o do art. 165 da Constituição. Parágrafo único. A empresa controlada incluirá em seus balanços trimestrais nota explicativa em que informará: I – fornecimento de bens e serviços ao controlador, com respectivos preços e condições, comparando-os com os praticados no mercado; II – recursos recebidos do controlador, a qualquer título, especificando valor, fonte e destinação; III – venda de bens, prestação de serviços ou concessão de empréstimos e financiamentos com preços, taxas, prazos ou condições diferentes dos vigentes no mercado.”

Parceria público privada

A simplicidade da exposição legislativa complementar oferece margem interpretativa bastante segura, na medida em que existirá uma precificação do serviço que será executado[6], de modo a consubstanciar a chamada: “Parceria Pública Privada” (PPP) em que o tomador (administração pública direta) irá pagar pelos serviços prestados pela fundação estatal (prestadora de serviços), havendo como beneficiários a universalidade de pessoas que assim desejarem usufruir dos serviços públicos disponibilizados gratuitamente.

Em outras palavras, a fundação estatal não integrando o orçamento público do ente controlador (fiscal e de seguridade social) só terá autossuficiência financeira, através dos serviços públicos prestados por meio de respectivo contrato estabelecido com a própria administração pública. Nos casos das fundações estatais de saúde e de assistência social, os fundos estatais de saúde e de assistência social deverão ser utilizados, como recursos destinados a atender o serviço único de saúde (SUS) e sistema único de assistência social (Suas), respectivamente. No que toca a fundação estatal de educação, considerando as características do Fundeb[7], outras fontes de custeio, sobretudo condições específicas e o controle exercido pela administração pública em todas as suas esferas, é possível dizer que ditos recursos podem ser assinalados a título de fomento, de modo a constituírem receita própria da entidade.

As circunstâncias acima revelam que as fundações estatais (saúde, assistência social e educação) podem e devem usufruir de autonomia gerencial, orçamentária e financeira, como inserto no §8º do artigo 37 da Constituição, porém estão e sempre estarão sujeitas aos controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos e obrigações próprios de laços jurídicos notabilizados em disponibilizar maior discricionariedade em cada gestão com assunção de responsabilidades próprias de quem pode gozar de tal liberdade.

Certamente as reflexões acima podem ser cogitadas e praticadas pelos novos gestores públicos, mormente observar os benefícios tributários acima nominados, a insubmissão fiscal das fundações estatais também pode aparelha-las à tratar de remuneração de seus agentes públicos descolada do teto constitucional previsto no inciso XI do artigo 37 da Constituição, pressupondo — evidentemente — a autonomia orçamentária.

Conclusão

O presente ensaio tem o objetivo de estimular o reexame de entendimento que grande parte dos gestores públicos — notadamente municipais — sustenta acerca do assunto versado, isto é, o papel que as fundações estatais desenvolvedoras de ações nas áreas de saúde, educação e assistência social, podem realizar, levando-se em conta o contrato de gestão (§8º do artigo 37 da Constituição), as consequências desse liame e a eficiência que toda e qualquer administração pública deve buscar como princípio constitucional.

[1] Silva, R.S.D.R da. Imunidade tributária das contribuições para a seguridade social das fundações governamentais e consórcios públicos – atualizado conforme e Lei Complementar nº 187/2021. Editora –  Instituto Memória, 3ª Edição Revista e Atualizada – 2023.

[2] A EC nº 132/23 manteve a intributabilidade dos impostos e contribuições, através da redação do art. 149-B, onde se lê: Os tributos previstos nos arts. 156-A e 195, V, observarão as mesmas regras em relação a: I – fatos geradores, bases de cálculo, hipóteses de não incidência e sujeitos passivos; II – imunidades; III – regimes específicos, diferenciados ou favorecidos de tributação; IV – regras de não cumulatividade e de creditamento. Parágrafo único. Os tributos de que trata o caput observarão as imunidades previstas no art. 150, VI, não se aplicando a ambos os tributos o disposto no art. 195, § 7º.

[3] Como qualquer unidade orçamentária.

[4] Acórdão nº 937/2019.

[5] O §8º do art. 37 da CF/88 foi introduzido pela EC nº 19/98.

[6] Preços compatíveis praticados no mercado e especificações de acordo com determinação legal.

[7] Adota como critério o número de alunos matriculados nas correspondentes rede de ensino público presencial.