Por uma dogmática da nesciência: epistemologia das incertezas no direito

O propósito deste artigo é simples: enfatizar que é conveniente, à dogmática do direito jurídica, o desenvolvimento de critérios de decidibilidade para lidar com a incerteza.

Sim, com a incerteza.

Por muito tempo, os juristas foram treinados — dogmaticamente treinados — para lidar com a certeza; com aquilo de que sabemos; com aquilo de que não se duvida; para lidar com a luminosidade do conhecimento que se supõe correto, determinado, ou um conhecimento que se credita simplesmente melhor.

De fato, o dogmático do direito em alguma medida orgulha-se do que sabe.

Sim, a certeza, ou no mínimo a confiança no conhecimento, é um dado, um pressuposto, uma regra de algibeira introjetada no senso comum teórico dos juristas e dos dogmáticos do direito.

Trabalha-se, consciente ou inconscientemente, com a premissa de que o “não conhecimento”, de que o “não saber” é quando muito um quadro passageiro, provisório — e invariavelmente superável.

Entende-se que dogmática do direito deve, ao reverso, desenvolver critérios para lidar com situações de incerteza e de indeterminação. Critérios para lidar com situações não apenas “cinzentas”, mas de autênticas “sombras” — verdadeiros pontos cegos e escotomas.

E deve desenvolvê-los não apenas porque quadros de incerteza eventualmente se sucedam. Não. Deve desenvolvê-los porque, em realidade, eles são praticamente a regra.

Por definição, o universo de coisas que sabemos é inferior — infinitamente inferior — ao daquele que não conhecemos. E mais: nem sempre, a rigor, essa incerteza (ainda que uma incerteza pontual ou regional) pode ser superada.

E se o propósito final deste texto é, como dito, enfatizar que a dogmática jurídica deve refinar critérios de decidibilidade para lidar com a incerteza, ele o faz por meio de uma estratégia — de um primeiro passo bastante específico.

Ele o faz destacando que são vários os graus e os tipos de incerteza; que as modalidades de “não conhecimento” são plurais; que as versões das carências e das recusas cognitivas são distintas.

Sim, nem todo “não saber” é igual, nem da mesma natureza — a “não ciência” apresenta diferentes objetos, distintos referentes, causas ou raízes que não se confundem.

Propõe-se, então, que as espécies dessas diferentes precariedades cognitivas sejam reunidas em uma palavra ou noção de gênero: nesciência.

Nesciência, de nescire — não saber.

Indeterminação do direito

Na base dessa proposta taxonômica, e da proposição dessa categoria unificadora, encontra-se a premissa de que o problema da indeterminação do direito — problema já há muito enfrentado na literatura jurídica — é apenas um dos níveis, apenas um dos estratos ou faixas de nesciência que impõem desafios ao direito.

Spacca

A indeterminação é um tipo de nesciência, talvez a mais importante, ou no mínimo a mais frequente delas, mas decisivamente não a única.

O argumento progride, portanto, desde a afirmação da necessidade de que a dogmática do direito encare mais seriamente o problema da nesciência (refinando os critérios de decidibilidade para enfrentar as situações, um tanto quanto habituais, em que esse problema se apresenta), à percepção de que existem diversas modalidades ou perfis de nesciência, a merecer adequado tratamento. Sugere-se, na sequência, e ainda que a título de singelo esboço ou proposição introdutória, uma taxonomia da nesciência, abrangendo as figuras da nesciência do geral, nesciência do individual e nesciência das determinações.

Uma dogmática da nesciência

É preciso investir em uma dogmática das incertezas. Sim, investir em uma dogmática que nos dê pistas de como agir e de como acomodar o erro e o desconhecimento.

Em outras palavras: a administração da incerteza — a aceitação positiva dela — é uma estratégia importante para a dogmática jurídica, e o desenvolvimento de uma metódica que procure lidar com a incerteza de modo produtivo (mais do que simplesmente eliminá-la, ou fingir que ela não existe) afigura-se ferramenta indispensável para o direito. [1]

Assim redigida e dessa maneira formulada, porém, a afirmação talvez não soe propriamente polêmica, nem digna de maior atenção ou desenvolvimento. Que o direito precisa lidar com o risco e a incerteza, e inclusive com o erro e a ignorância, não se cuida de uma afirmação que se possa creditar propriamente inédita, nem sequer disputada.

O enfrentamento da incerteza como desafio para a sociedade, e especialmente para o direito, é fenômeno muito antigo — e que, pelo menos desde a década de 1980, ganhou sonoro destaque, no curso dos debates sociológicos sobre a “sociedade de risco”. [2] Mais ainda — e neste caso o recuo histórico seria infinitamente superior: o direito sempre comportou, sob a modalidade de diferentes ilícitos civis, penais, políticos e administrativos, as figuras do erro, da ignorância e da incerteza.

Mas o que presentemente se procura realçar, na verdade, é que a gestão do desconhecimento deve ser encarada como algo necessário — justamente porque o desconhecimento é uma situação, a rigor, inevitável.

Desafio cognitivo

O desconhecimento, nesse sentido, encara-se não como um mero fenômeno cognitivo deficitário — mas um autêntico componente inerente do desafio cognitivo geral para o direito. [3]

Trata-se de reconhecer, portanto, que a incerteza e o desconhecimento não podem ser propriamente eliminados, nem simplesmente transformados em certeza — o que eles podem é ser absorvidos e compensados no processo de tomada de decisão (inclusive, com o auxílio da dogmática).

Estratégias de compensação do desconhecimento procuram justamente satisfazer necessidades mutáveis de certeza, gerindo tanto o conhecimento quanto o não conhecimento. [4] Essas estratégias podem ser explicadas em pelo menos três níveis: ao nível organizacional, ao nível procedimental e ao nível do desenvolvimento de conceitos e de categorias. [5]

E note-se que essas estratégias podem (e devem) ser manejadas não apenas ao nível das fontes primárias do ordenamento jurídico.

Também à dogmática do direito — este inclusive o argumento central deste texto — é conveniente valer-se de uma metódica que dê conta da incerteza e do desconhecimento; de um conjunto de técnicas que, igualmente aos níveis organizacional, procedimental e conceitual, municie os aplicadores do direito a o tornarem aplicável dentro dos cenários inevitáveis de incerteza. [6]

Daí se dizer que a dogmática do direito deve desenvolver critérios para lidar com situações não apenas “cinzentas”, mas de autênticas “sombras” — pontos cegos, escotomas, unmarked spaces que são inerentes à tomada de decisão.

Um direito passível de aprendizado, capaz de gerir o desconhecimento, exige uma dogmática que lide também com a incerteza inevitável. E é justamente essa dogmática que se denomina de dogmática do desconhecimento, ou dogmática da nesciência.

Nesciência e ignorância

Um esclarecimento sobre o nome. É importante que se diga onde se foi buscá-lo.

Nesciência, de nescire — não saber.

Tomás de Aquino, na Suma Teológica (parte I-II, questão 76, artigo 2º), traça um paralelo importante entre nesciência e ignorância. [7]

A primeira denota uma ausência de conhecimento (ou até mesmo uma negação do conhecimento); a segunda, uma privação de conhecimento de coisas para as quais há uma inclinação natural para conhecer. [8]

A nesciência, portanto, é aqui tratada como equivalente de desconhecimento — como um estado de deficiência cognitiva mais opaco que a mera ignorância. E estado mais opaco este que — importante igualmente registrar — não se toma rigorosamente como sinônimo de incerteza.

A incerteza mais se assemelha a uma quantificação, a uma metrificação da ignorância — à expressão quantitativa (ou à tentativa de expressão quantitativa) do estágio de opacidade cognitiva. [9]

Opta-se por nesciência, portanto. E o que uma dogmática da nesciência busca fornecer são pistas — pistas sobre como acomodar o erro e o desconhecimento inevitáveis.

Quadro geral das nesciências

Uma dogmática da nesciência precisa tentar responder, pelo menos, à pergunta sobre como lidar com o status cognitivo instável da tomada de decisão jurídica, considerada a indefinição da própria decisão e de seus fundamentos.

Para isso, é conveniente começar não pelos diferentes métodos, ou pelas distintas metódicas para lidar com o desconhecimento.

É interessante iniciar pelos diferentes tipos de nesciência.

Sim. A decomposição da nesciência original e excessivamente compacta, impenetrável, é o primeiro passo de uma dogmática que procure trazer um pouco mais de conhecimento, um pouco mais de luz quanto ao próprio desconhecimento. [10]

Embora o conhecimento das técnicas de gestão jurídica do desconhecimento afigure-se como o elemento capital de uma pretensa dogmática das incertezas, o elemento introdutório, o componente verdadeiramente propedêutico desta dogmática repousa na decomposição do próprio desconhecimento.

A bem deste propósito, é conveniente enfatizar, já de largada, que nesciência não se confunde com indeterminação.

Sim, a indeterminação do direito — no espectro que abrange desde a sua indeterminação aparente até a sua determinação latente — não se confunde com nesciência ou desconhecimento do direito (ou no direito, se assim se preferir).

A indeterminação (que está longe de ser homogênea) é sobretudo um quadro de indeterminação da linguagem; casos nos quais a linguagem se mostra indeterminada. [11]

Mais especificamente, e como enfatiza Humberto Ávila, em valiosa monografia sobre o tema: a indeterminação surge quando há dúvida ou falta de clareza a respeito de alguma questão relevante que precise ser respondida, e para a qual se busque uma resposta mais ou menos determinada. [12]

Note-se: a indeterminação exige uma pergunta. E surge exatamente como resultado da busca frustrada por uma resposta — resposta mais ou menos determinada a uma pergunta juridicamente relevante, que foi preteritamente formulada.

Qual é, então, a questão que aqui sobressai, e que faz com que a indeterminação se diferencie (na verdade, seja uma espécie) de nesciência ou de desconhecimento? É que a indeterminação exige uma pergunta, e uma resposta frustrada a ela.

Sucede que — e a experiência jurídica é rica de exemplos — nem sempre o problema do desconhecimento corresponde a uma resposta frustrada a uma pergunta.

Muitas vezes, a dificuldade — e a frustração que lhe sucede — reside na formulação da própria pergunta.

Há casos, vários, em que a incerteza é produto não da negativa de resposta a uma indagação — mas sim da circunstância de que a própria indagação não é colocada adequadamente, ou de que ela é muito difícil de ser formulada.

Mais ainda: há situações jurídicas em que sequer alguma pergunta chega a ser formulada — precisamente porque não se tinha o discernimento de que algo havia a ser indagado. Uma circunstância, portanto, não de dificuldade em formular a pergunta — mas, na realidade, de perceber ou intuir que havia alguma pergunta a ser efetuada.

Níveis de nesciência

Por isso que há diferentes estratos de nesciência — nesciência ao nível das determinações: qual a resposta para a minha pergunta? Nesciência ao nível do individual: qual a minha pergunta? Nesciência ao nível do geral: existe alguma pergunta a ser feita? [13]

Trata-se das diferentes faixas de frequência, dos distintos estratos, dos três registros (pelo menos) em que a nesciência se coloca.

Daí se dizer que a nesciência, essa crônica anemia cognitiva, é constitucional e opera pelo menos nessas três escalas — na escala das determinações, na escala do individual, e na escala do geral.

Uma metáfora náutica talvez ilustre essa distinção por mais mal rascunhada que pareça.

Ao nível das determinações, a nesciência corresponde a um quadro de restrita desorientação, decorrente da dificuldade de ler os instrumentos de navegação; equivale a problemas nos aviônicos e indicadores de governo e comunicação.

Ao nível do individual, a nesciência encontra paralelo na falta de controle da própria embarcação; na falta de resposta aos comandos, na dificuldade na própria condução.

Finalmente, ao nível do geral, a nesciência é resultado da falta de rumo, de condições atmosféricas ruins, da desorientação na navegação (seja por ausência de plano de voo, seja por condições ambientais adversas).

Protocolos cognitivos em face da nesciência

À dogmática do direito de modo amplo, é bem-vinda uma anamnese detida de suas falhas e deficiências ônticas. Um exame detido não apenas daquilo que contraria o direito, mas dos pontos cegos inerentes a todo e qualquer processo de tomada de decisão.

Ao direito convém não apenas o inventário de nossas certezas e ganhos intelectuais capitalizados ao longo do tempo. É conveniente também um inventário de nossa ignorância, de nossas incertezas e de nossos esquecimentos.

E mais do que isso: é conveniente a forja de esquemas classificatórios e sobretudo de protocolos para lidar com essa ignorância, para administrar a nesciência.

Ausentes esses protocolos, ficamos duplamente reféns: reféns de nossa ignorância, e reféns do desconcerto de não saber o que fazemos com ela.

Impõe-se, assim, um saudável exercício de inquirição, permanentemente atento à seguinte pergunta: sabendo que não sabemos (ou sabendo que não sabemos de tudo), o que ainda nos resta?

Em outras palavras, trata-se de perguntar: afinal, quais os protocolos cognitivos para lidar com a nesciência inevitável?

[1] AUGSBERG, Ino. Direito administrativo informacional: para uma dimensão cognitiva do controle jurídico das decisões administrativas. São Paulo: Editora Contracorrente, 2023, p. 409-410.

[2] BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. 2. ed. São Paulo: Editora 34, 2011. AUGSBERG, Ino. Op. cit., p. 409.

[3] AUGSBERG, Ino. Op. cit., p. 418.

[4] AUGSBERG, Ino. Op. cit., p. 420-421.

[5] AUGSBERG, Ino. Op. cit., p. 421.

[6] “Uma disciplina pode ser definida como dogmática à medida que considera certas premissas, em si e por si arbitrárias (isto é, resultantes de uma decisão), como vinculantes para o estudo, renunciando-se, assim, ao postulado da pesquisa independente. Ao contrário das disciplinas zetéticas, cujas questões são infinitas, as dogmáticas tratam de questões finitas. (…) Visto desse ângulo, percebemos que o conhecimento dogmático dos juristas, embora dependa de pontos de partida inegáveis, os dogmas, não trabalha com certezas, mas com incertezas. Essas incertezas são justamente aquelas que, na sociedade, foram aparentemente eliminadas (ou inicialmente delimitadas) pelos dogmas” (FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 25-27).

[7] AQUINO, Tomás de. Suma Teológica, vol. IV. 2. ed. São Paulo: Edições Loyola, 2010, p. 373.

[8] “Respondeo dicendum quod ignorantia in hoc a nescientia differit, quod nescientia dicit simplicem scientiae negationem, unde cuicumque deest aliquarum rerum scientia, potest dici nescire illas; secundum quem modum Dionysius in Angelis nescientiam ponit, VII cap. Cael. Hier. Ignorantia vero importat scientiae privationem, dum scilicet alicui deest scientia eorum quae aptus natus est scire”.

[9] Ainda que se use incerteza para se referir a eventos que não são passíveis de especificação numérica da sua probabilidade de ocorrência, para se recorrer à clássica definição proposta por Frank Knight, na distinção que traçou entre risco e incerteza (cf. KNIGHT, Frank. Risk, Uncertainty and Profit. Boston/NY: Houghton Mifflin Co., 1921).

[10] AUGSBERG, Ino. Op. cit., p. 448 (“Essa possibilidade de efeitos produtivos da incerteza e da ignorância implica a questão de saber se e, em caso afirmativo, como essa incerteza também pode ser usada de maneira mais direcionada para que perca seu terror paralisante, que ainda domina a percepção usual. (…) A partir da demanda por uma distribuição dos estoques de conhecimento que ocorre de maneira fragmentada na sociedade moderna, pode-se falar também de exigência complementar de uma distribuição da incerteza”).

[11] ÁVILA, Humberto. Teoria da indeterminação no direito: entre a indeterminação aparente e a determinação latente. São Paulo: Malheiros/Juspodivm, 2022, p. 9 e ss.

[12] ÁVILA, Humberto. Op. cit., p. 15, onde também traça a importante distinção entre indeterminação no nível acima do objeto (dúvida sobre o objeto a ser interpretado ou sobre o modo como deve ser interpretado) e indeterminação no nível do objeto.

[13] Uma inspiração remota para essa classificação trinária encontra-se no valioso ensaio de NOICA, Constantin. As seis doenças do espírito contemporâneo. Rio de Janeiro: BestBolso, 2011, p. 19 e ss.