Países são lembrados pelos seus símbolos naturais, arquitetônicos, culturais e por suas personalidades mais marcantes. As touradas de Madri, os azulejos de Gaudi, a Notre-Dame, o “Cristo Redentor de braços abertos sobre a Guanabara”, o Big Ben, a Marselhesa, Pelé, Karol Wojtyla, Madre Tereza, Gardel e tantos outros.
A América do Norte também tem os seus: a Constituição do México de 1917, Sinatra, Luther King. Permito-me destacar um outro que estudo há mais de três décadas: o sistema legal estadunidense, com ênfase à sua Constituição e sua Suprema Corte. Ambas com mais de dois séculos de existência, ambas com enorme contribuição ao constitucionalismo mundial, ambas que experimentam nesta quadra histórica ameaça que se imaginava sepultada desde o julgamento de Marbury v. Madison, em 1803.
Os Estados Unidos, como se sabe, construíram um edifício constitucional que impressiona pela longevidade, efetividade, influência e relação equilibrada entre Legislativo, Executivo e Judiciário. Evidentemente que os principais atores desse sistema jurídico-político não viveram esses mais de 200 anos em uma relação de contos de fadas. Conflitos pontuais restaram resolvidos pelo diálogo, bom senso e aderência aos artigos da Constituição e dos princípios que dela emanam. Foi assim no New Deal de Roosevelt, na declaração de inconstitucionalidade da segregação racial e também nos momentos que antecederam à renúncia de Richard Nixon.
Crise em eleição de 1800
Uma das crises institucionais mais agudas experimentadas pelos Estados Unidos resultou da tumultuada eleição presidencial de 1800, em que o presidente John Adams, candidato à reeleição, foi derrotado pelo seu vice-presidente, Thomas Jefferson. O resultado conduziu os derrotados, os “federalistas”, nos últimos dias da presidência Adams, a se encastelarem no Poder Judiciário, nomeando vários juízes, competência que ainda hoje é do presidente da República no âmbito do Judiciário federal.
A manobra, que ficou conhecida como the midnight judges, falhou em empossar todos os juízes. Um deles foi William Marbury que processou o governo federal na tentativa de assumir o cargo. A ação foi proposta contra James Madison, secretário de Estado do presidente Jefferson, recém-empossado. Jefferson, um homem de muita cultura, que fora o principal redator da Declaração de Independência de 1776 e embaixador dos Estados Unidos na França (1785-1789).
O processo movido por Marbury se arrastou de 1801 a 1803, e um ano antes da decisão, Jefferson, alertado sobre a possibilidade de o Judiciário determinar que o autor da ação fosse empossado no cargo de juiz, deixou claro que não cumpriria a decisão, porque não reconhecia no Judiciário competência para compelir o Executivo a proceder de tal forma.
Solução do Judiciário
O presidente (chief justice) da Corte, John Marshall, encontrava-se sob enorme pressão. Se ordenasse a posse, corria o risco ser ridicularizado porque sua decisão seria ignorada por Jefferson. Se, por outro lado, julgasse o Judiciário incompetente para ordenar os demais poderes a proceder dessa ou daquela forma, estaria despindo o poder que presidia de importante atribuição, além de desmoralizar a Corte por completo.
Marshall, muito astuto, encontrou uma saída intermediária. Não determinou a posse e não entrou no mérito, porque entendeu que a lei que deu competência à Corte para processar aquele tipo de caso era inconstitucional, contrariava a Constituição. E ao Judiciário, cabia dizer o que é a lei, ou seja, competia estabelecer o alcance de uma lei, inclusive sua nulidade quando em desacordo com a Constituição. A frase que melhor sintetiza a decisão é a que se segue: It is emphatically the duty of the Judicial Department to say what the law is. [1] Essa decisão é revolucionária, a primeira e principal fonte da competência mais importante do Judiciário, que, desde então, desde 1803, vem sendo ampliada e aperfeiçoada nas democracias, especialmente no ocidente.
Por causa dela e da sua evolução ao longo do tempo, é que a jurisdição constitucional tem se firmado e tem sido, no dizer do ministro Flávio Dino, “fundamental para proteger a sociedade das investidas antidemocráticas”. [2] Por causa dela é que as cortes supremas, pouco mais, pouco menos, têm conseguido viabilizar uma agenda social relevante no Brasil, na Colômbia, na África do Sul e em outros países.
Foi assim quando a Corte sediada em Washington pôs fim à segregação racial oficial nos Estados Unidos (Brown v. Board of Education, 1954) [3] e quando o STF reconheceu a omissão do legislador ao não criminalizar atos de homofobia e de transfobia. [4] Esse “constitucionalismo transformador”, aquele que se caracteriza como uma “prática da interpretação e aplicação de normas constitucionais de forma que promova uma profunda mudança social” [5], somente foi possível com a contribuição estadunidense pavimentada por decisões emblemáticas e inegavelmente transformadoras, aos negros, às mulheres e às garantias do devido processo legal.
Democracia em risco
Duzentos e vinte e dois anos se passaram, os Estados Unidos se consolidaram como uma democracia, até aqui a mais estável do mundo, e eis que o presidente Donald Trump, que tomou posse para o segundo mandato em 20 de janeiro de 2025, emite sinais de intenção de resistir a decisões judiciais que contrariam o seu governo.
Trata-se de uma volta ao passado muito mais grave do que aquela esboçada por Thomas Jefferson, que viveu uma época em que a separação dos poderes era uma ideia ainda no jardim de infância; viveu uma época em que essa teoria acabara de transformar-se em ato normativo (a Constituição dos Estados Unidos); viveu uma época em que juízes, Legislativo e Executivo, sequer tinham precedentes para se apoiar. Em outras palavras, Jefferson esboçou rebelar-se contra o Poder Judiciário porque no mundo que ele cresceu e viveu o Judiciário era uma peça da engrenagem dos demais poderes.
Em 2025, não há razão para esse túnel do tempo a tentar repetir o que a prática e a história já afastaram. Nas verdadeiras democracias, decisões judiciais se cumprem.
[1]. Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803), p. 138.
[2]. DINO, Flávio. Jurisdição Constitucional e Separação dos Poderes. XII Fórum de Lisboa. Lisboa, 28.06.2024.
[3]. Àquela época, 1954, com uma composição mais humanizada do que a que se tem nos dias que correm.
[4]. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO, 26-2019), Relator Ministro Celso de Mello, e Mandado de Injunção (MI 4.733-2019), relatado pelo Ministro Edson Fachin.
[5]. VON BOGDANDY, Armin; URUENA, Rene. International Transformative Constitutionalism in Latin America. Braz. J. Pub. Pol’y, v. 11, p. 28 2021
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