O prefeito é o líder do Poder Executivo municipal, exercendo um mandato eletivo fundamentado na Constituição, com base na soberania do voto popular, conforme os artigos 14 e 29.
Dada a relevância do cargo, a Constituição, em seu artigo 29, inciso X, estabeleceu que o julgamento de prefeitos, em razão de crimes cometidos, ocorre perante o Tribunal de Justiça do estado [1].
Poder punitivo do Estado e persecução penal
No sistema processual brasileiro, a prática de um crime impõe ao Estado o dever de punir o autor, substituindo o antigo ideal de vingança privada pela titularidade estatal do poder punitivo. O Estado, ao assumir essa prerrogativa, também passa a proteger a comunidade e até mesmo o próprio infrator, garantindo a ordem jurídico-penal e promovendo o bem comum [2].
Nessa linha, diante da violação de um bem juridicamente protegido, a invocação da tutela jurisdicional é necessária. Impõe-se a necessária utilização da estrutura preestabelecida pelo Estado — o processo judicial — em que, mediante a atuação de um terceiro imparcial, cuja designação não corresponde à vontade das partes e resulta da imposição da estrutura institucional, será solucionado o conflito e sancionado o autor [3].
Esse modelo reflete o adágio latino nulla poena et nulla culpa sine judicio, expressando o monopólio da jurisdição penal por parte do Estado. Assim, o monopólio estatal do poder punitivo depende do processo penal, precedido, na maioria das vezes, pela persecução penal [4].
Investigação criminal e foro por prerrogativa de função
Como se sabe, no Brasil, o processo tem início com a propositura da ação penal pelo órgão acusador, o qual normalmente se baseia em investigação prévia.
Sem embargo de suas caraterísticas de procedimento dispensável, de caráter informativo, inquisitivo e sem o condão de vincular a atuação do titular da ação penal, não se desconhece a relevância que a investigação criminal possui na persecução penal.
Apesar da relevância da investigação criminal para a persecução penal, não há, ainda, no Brasil, regulamentação de um procedimento investigativo nos casos em que os investigados são detentores de foro por prerrogativa de função, a exemplo do prefeito, verificando-se, atualmente, um quadro lacunoso e deficiente, inexistindo qualquer procedimento previsto ou mesmo delimitação do responsável por tal investigação, sobrando margem para o Judiciário delimitar os contornos dessa importante atividade [5].
Entendimento jurisprudencial sobre a investigação de prefeitos
Convencionou-se então na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento de que, nos termos do artigo 29, inciso X, da Constituição, a investigação contra prefeito, em virtude da prerrogativa de função, só poderá ser procedida pelo órgão competente para oferecer eventual denúncia junto ao Tribunal de Justiça [6].
Assim, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que há violação às regras de competência por prerrogativa de função quando um membro do Ministério Público que atua em primeira instância (promotor de justiça ou procurador da República) requisita a instauração de inquérito policial direcionado, especificamente, à apuração de fatos praticados por prefeito [7].
No Supremo Tribunal Federal (STF) a mesma intelecção é prestigiada na medida em que a jurisprudência do Pretório Excelso se fixou no sentido de que a instauração de inquérito por delegado de polícia contra prefeito, por fatos relacionados ao exercício do mandato, sem a prévia requisição da Procuradoria-Geral de Justiça ou do procurador regional da República, ofende o artigo 29, inciso X, da Constituição [8].
Na doutrina, o ilustre advogado criminalista e professor Alberto Zacharias Toron destaca que não pode o prefeito ser investigado por requisição do promotor de justiça em inquérito policial, pois isso importa em manifesto desrespeito à garantia de que se reveste o foro por prerrogativa de função [9].
Autorização judicial para a investigação de prefeitos
Outra questão que ganhou relevo na jurisprudência diz respeito à necessidade ou não de autorização, controle e supervisão judicial das atividades de investigação promovidas pela polícia judiciária ou pelo Ministério Público em face dos prefeitos, sobretudo, após a decisão do STF no RE nº 593.727/MG, conferindo, de forma ampla, poderes investigatórios ao Ministério Público.
No que diz respeito à necessidade de prévia autorização judicial para instauração de investigação criminal em face do prefeito a jurisprudência dos tribunais superiores não é uníssona.
Até 2017, a 1ª Turma do STF [10] entendia que a investigação contra prefeitos não exigia autorização judicial prévia, uma vez que o artigo 29, inciso X, da Constituição, garante apenas o julgamento perante o Tribunal de Justiça. Esse posicionamento foi seguido pela 2ª Turma [11].
Essa inclusive é a orientação no STJ, que tem dispensado autorização judicial prévia para instauração de inquérito em face de detentor de foro por prerrogativa de função [12].
Contudo, mais recentemente o plenário do STF [13] passou a adotar o entendimento de que o mesmo tratamento conferido às autoridades com foro por prerrogativa de função no STF (artigo 21, XV, do RISTF) deve ser aplicado, por simetria, às autoridades com foro privativo em outros tribunais de segundo grau em observância da própria regulamentação constitucional do foro por prerrogativa de função, aplicando-se a mesma exigência de prévia autorização judicial para a instauração de investigações penais originárias que envolvam autoridades com foro em outros tribunais de segundo grau (TJ, TRF, TRE).
Esse entendimento foi reafirmado agora no ano de 2025 pela 2ª Turma do STF na oportunidade do julgamento das Reclamações Constitucionais nº 69.423 e 70.165, que culminaram na nulidade de diligências investigativas realizadas pelo Ministério Público sem prévia autorização e supervisão judicial, e no trancamento das investigações em face do prefeito.
Ante o exposto, a atual jurisprudência dominante do STF estabelece que a instauração de inquérito e demais atos investigativos contra prefeitos dependem de autorização judicial prévia do órgão competente pela supervisão das investigações penais originárias, desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento, ou não, de denúncia pelo dominus litis, sob pena de nulidade dos atos investigatórios e das provas produzidas.
[1] Nos termos da Súmula n.º 702 do Supremo Tribunal Federal, “A competência do tribunal de justiça para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competência da justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau”.
[2] ARAGONESES ALONSO, Pedro. Instituciones de Derecho Procesal Penal. 5. ed. Madrid: Rubí, 1984.
[3] LOPES JR. Aury. Investigação preliminar no processo penal / Aury Lopes Jr., Ricardo Jacobsen Gloeckner. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
[4] SANTOS, Cleopas Isaías. Justa causa para a investigação criminal: fundamentos e limites constitucionais da investigação policial no Brasil. 1. ed. Belo Horizonte, São Paulo: D’Plácido, 2022.
[5] NOGUEIRA, Rafael Fecury. Foro por prerrogativa de função no processo penal [livro eletrônico]:investigação, processo e duplo grau de jurisdição. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020.
[6] RHC n. 8.502/PR, relator Ministro Fernando Gonçalves, Sexta Turma, julgado em 18/5/1999, DJ de 7/6/1999, p. 132.
[7] HC n. 581.176/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 27/8/2020.
[8] RE 1322854 AgR-EDv, relatora Ministra Cármen Lúcia, Relator p/ Acórdão Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJ de 15/08/2023.
[9] TORON, Alberto Zacharias. Habeas Corpus: controle do devido processo legal, questões controvertidas e de processamento do writ, 5ª edição, São Paulo, Thomson Reuters Brasil, 2023, p. 314.
[10] AP 912. Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma – Dje 16/05/2017.
[11] HC 184.648 AgR. Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma – DJe 15/09/2021.
[12] Vide: REsp 1563962/RN, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 16/11/2016; RHC 79910/MA, Rel. Min. Reynaldo da Fonseca, Quinta Turma, DJ de 22/04/2019.
[13] ADI nº 7.083, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 24/5/22.
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