Repercussões da Defesa do Estado de Direito no âmbito do Direito Administrativo Sancionador

Nos últimos anos, a defesa do Estado democrático de Direito passou a servir cada vez mais como principal argumento nas desinteligências e controvérsias entre os Poderes da República. De todo modo, não há como se negar a relevância desse princípio fundamental nem a necessidade de se protegê-lo quando posto em xeque por crise político-institucional ou socioeconômica.

Pode-se entender como Estado democrático de Direito [1] o modelo político-jurídico [2] de Estado no qual: (1) cada ser humano é visto como um sujeito de direitos civis [3], políticos [4] e sociais [5] em face do Estado; (2) as funções jurídicas do Estado são distribuídas em órgãos independentes e harmônicos entre si [6]; (3) o Estado tem metas constitucionais de justiça social que impõem a sua intervenção nas esferas jurídicas individuais em prol do bem comum, por meio de políticas públicas [7]; e, (4) cabe ao povo, por meio de seus representantes ou diretamente, exercer o poder político nos termos da Constituição vigente [8].

Em rigor, o princípio democrático constitui parâmetro de legitimidade do Estado brasileiro e de seus poderes constitucionais, na medida em que determina que o povo é a fonte do poder político institucionalizado no sistema do Direito Positivo [9]. Se o Poder Executivo e o Poder Legislativo encontram legitimidade na medida em que seus titulares são escolhidos pelo povo, o Poder Judiciário obtém legitimidade enquanto assegurar ao cidadão o pluralismo político, o livre exercício de seus direitos políticos e o devido processo eleitoral, diante de lesão ou ameaça à direito.

Justamente em virtude das experiências históricas dos totalitarismos [10] e do terrorismo [11], a Constituição estabeleceu diretamente modelos jurídicos de defesa do Estado democrático de Direito em face de crises que extrapolem a capacidade dos órgãos de segurança pública [12], bem como prescreve que a lei institua modelos jurídicos sancionadores voltados a proteção da soberania nacional, da integridade e efetividade dos poderes constitucionais e da legitimidade das autoridades da República [13].

No campo do Direito Penal [14], há um modelo jurídico especial que trata da repressão ao terrorismo [15] e outro, também específico, para os crimes contra o Estado democrático de Direito [16]. Em ambos os casos, a competência jurisdicional penal de primeira instância é da Justiça Federal [17], cabendo recurso ordinário das decisões desta para o Supremo Tribunal Federal [18].  Afinal, eles tratam de crimes políticos.

Se o infrator tem capacidade delitiva para a prática de crime de responsabilidade, dificilmente a conduta enquadrada como crime político deixa de ser passível de processo e julgamento de impedimento (ou impeachment, caso se prefira) pelo órgão legislativo ou judicial competente [19].

Repercussões no Direito Administrativo Sancionador

Mas a defesa do Estado democrático de Direito por meio de poder sancionador estatal não é matéria exclusiva do Direito Penal. Além dos modelos jurídicos que tratam da responsabilidade civil pelos danos materiais decorrentes daqueles crimes [20], também se mostra imperativa a abertura de espaço para modelos jurídicos administrativos sancionadores.

O Direito Administrativo Sancionador compreende o conjunto de modelos jurídicos sancionadores que protegem bens jurídicos que são tutelados pelo regime jurídico-administrativo [21], cujas sanções são de competência do Estado-administração ou do Estado-jurisdição no exercício da jurisdição civil, e aplicadas sem prejuízo da responsabilidade civil do infrator [22].

Spacca

Na esfera da improbidade administrativa, os agentes públicos envolvidos poderão responder pela prática de: (1) ato comissivo doloso que importa enriquecimento ilícito, se o infrator obteve alguma vantagem patrimonial indevida no contexto do crime político [23]; ou, (2) ato comissivo ou omissivo doloso que causa prejuízo ao erário público, se o crime político ensejar dano material ao Estado [24]; ou, (3) ato comissivo ou omissivo doloso que atenta contra os princípios da administração pública, se comprovado que o criminoso colocou em risco a segurança da Sociedade e do Estado com a quebra de sigilo funcional [25].

As pessoas físicas e jurídicas que tenham se associado a esses agentes públicos infratores para a prática de crimes políticos também poderão responder por ato de improbidade administrativa, se aqueles administrados induziram ou concorreram para a sua realização [26].

Não se pode descartar ainda, assevere-se, a sujeição da pessoa jurídica à responsabilidade objetiva administrativa e civil por ato lesivo à administração pública nacional ou estrangeira, quando a conduta ilícita também sofre a incidência daquelas normas jurídicas penais [27].

Naturalmente, não há como se eximir o agente público, se for servidor público estatutário, de processado e julgado por ilícito disciplinar, se ele estiver envolvido em crime político [28].

A lei poderá criar modelos jurídicos administrativos sancionadores que deem efetividade a medidas de administração ordenadora (ou poder de polícia, caso se prefira) [29] voltadas à proteção dos bens jurídicos consubstanciados no Estado Democrático de Direito. Todavia, é preciso que haja pertinência entre a atividade privada a ser ordenada e o risco que ela gera para os bens jurídicos em apreço.

Mas em todo em qualquer caso, registre-se que a investigação, o processo e o julgamento de atos ilícitos administrativos, seja pelo Estado-administração, seja sob o Estado-jurisdição, deve observar rigorosamente o devido processo legal. Assim como, não se deve perder de vista a independência entre as instâncias judicial penal, judicial civil e administrativa, sem prejuízo do princípio da razoabilidade [30].

[1] Vide o art. 1º, caput, da Constituição Federal.

[2] Sobre os modelos jurídicos, consultar: FRANÇA, Vladimir da Rocha.  Crise da legalidade e jurisdição constitucional: o princípio da legalidade administrativa e a vinculação do Estado-Administração aos direitos fundamentais.  Curitiba: Juruá, 2023; REALE, Miguel.  Fontes e modelos do Direito: para um novo paradigma hermenêutico.  São Paulo: Saraiva, 1999.

[3] Vide o art. 1º, III e IV, e o art. 5º, ambos da Constituição Federal.

O texto constitucional emprega direitos individuais para designá-los, mas direitos civis não deixa de ser a expressão mais adequada à luz do sistema do Direito Positivo internacional.  Os demais direitos fundamentais não deixam de ser de titularidade individual.

[4] Vide o art. 1º, III e V, e parágrafo único, e os arts. 12 a 17, todos da Constituição Federal.

Em rigor, no sistema do Direito Positivo brasileiro, os direitos políticos se subdividem em direitos da nacionalidade e direitos políticos em sentido estrito.

[5] Vide o art. 1º, III e IV, e os arts. 6º a 11 da Constituição Federal.

[6] Vide o art. 2º da Constituição Federal.

[7] Vide o art. 3º da Constituição Federal.

[8] No sistema do Direito Positivo brasileiro, a Constituição vigente é formada: (i) pelos modelos jurídicos legislativos estabelecidos pelo poder constituinte e pelo Poder Legislativo, quando no exercício do poder de reforma constitucional; e, (ii) pelos modelos jurídicos jurisdicionais determinados pelo Supremo Tribunal Federal.

Vide o Preâmbulo, o art. 59, I, o art. 60, e os arts. 101 a 103-A, todos da Constituição Federal.

Sobre o Estado Democrático de Direito no sistema do Direito Positivo brasileiro, consultar: REALE, Miguel.  O Estado Democrático de Direito e o conflito das ideologias.  São Paulo: Editora Saraiva, 1998; PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti.  Democracia, liberdade e igualdade: os três caminhos.  Atualização de Vilson Rodrigues Alves.  Campinas: Bookseller, 2002; FRANÇA, Vladimir da Rocha.  Op. Cit.

[9] Sobre a matéria consultar: PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti.  Op. Cit.

[10] Sobre a matéria, consultar: ARENDT, Hannah.  Origens do totalitarismo: antissemitismo, imperialismo, totalitarismo.  São Paulo: Companhia das Letras, 1990; COURTOIS, Stéphane; WERTH, Nicolas; PANNÉ, Jean-Louis; PACZKOWSKI, Andrzej; BARTOSEK, Karel; MARCOLIN, Jean-Louis.  O livro negro do comunismo: crimes, terror e repressão.  16 ed.  Tradução de Caio Meira.  Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2019; GELLATELY, Robert.  Lênin, Stálin e Hitler: a era da catástrofe social.  Tradução de Vítor Paolozzi.  Rio de Janeiro: Record, 2010; MANN, Michael.  Fascists.  Nova Iorque: Cambridge Universtity Press, 2010; SNYDER, Timothy.  On tyranny: twenty lessons from the Twentieth Century.  New York: Tim Duggan Books, 2017.

[11] Sobre a matéria, consultar: VISACRO, Alessandro.  Guerra irregular: terrorismo, guerrilha e movimentos de resistência ao longo da história.  São Paulo: Contexto, 2021.

[12] Vide os 34 a 36, os arts. 136 a 141, o art. 142, caput, e o art. 144, todos da Constituição Federal.

Vide a Lei Complementar Federal nº 97/1999.

[13] Vide o art. 4º, II e VIII, e o art. 5º, XXXIX, XLI e XLIII, ambos da Constituição Federal.

Vide o art. 1º do Código Penal.

[14] Vide o art. 22, I, da Constituição Federal.

O Direito Penal compreende

[15] Vide a Lei Federal nº 13.260/2016.

O art. 2º desse diploma legal tem a seguinte redação:

“Art. 2º O terrorismo consiste na prática por um ou mais indivíduos dos atos previstos neste artigo, por razões de xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia e religião, quando cometidos com a finalidade de provocar terror social ou generalizado, expondo a perigo pessoa, patrimônio, a paz pública ou a incolumidade pública”.

É interessante observar que esse conceito legal carece de sustentabilidade histórica e sociológica, uma vez o terrorismo tem como principal força motriz o motivo político, independentemente do discurso que lhe dá sustentação.  Além do mais, também é incompatível com os atos normativos internacionais que tratam desse assunto.

[16] Vide os arts. 359-I a 359-T do Código Penal.

[17] Vide o art. 109, IV, da Constituição Federal.

[18] Vide o art. 102, II, “b”, da Constituição Federal.

Todavia, encontram-se em curso no Supremo Tribunal Federal dois inquéritos policiais (Inquérito Policial nº 4.781/DF e Inquérito Policial nº 4.874/DF), nos quais são aparentemente investigados crimes políticos.

[19] Vide o art. 29-A, §§ 2º e 3º, o art. 50, caput, e § 2º, o art. 52, I e II, parágrafo único, os arts. 85 e 86, o art. 100, § 7º, o art. 102, I, “c”, o art. 105, I, “a”, o art. 108, I, “a”, o art. 125, § 1º, o art. 167, § 1º, o art. 212-A, IX, todos da Constituição Federal.

Vide a Lei Federal nº 1.079/1050.

Vide o Decreto-lei nº 201/1967.

[20] Vide o art. 1º, III, o art. 3º, I, o art. 5º, caput, X e XLV, e §§ 1º e 2º, o art. 24, VIII, o art. 37, §§ 4º a 6º, o art. 71, § 3º, o art. 216, § 4º, o art. 236, § 1º, todos da Constituição Federal.

Vide os arts. 186 a 188, e os arts. 927 a 954, todos do Código Civil.

[21] O regime jurídico-administrativo consiste no complexo de modelos jurídicos que regem a função administrativa e os sujeitos de direito que a exercem.  Por sua vez, a função administrativa é entendida como a atividade do Estado (ou de delegado seu) que se destina à concretização de interesses públicos e à harmonização ou efetivação de direitos fundamentais, subordinada à lei e sujeita ao controle jurisdicional.

Sobre a matéria, consultar: FRANÇA, Vladimir da Rocha.  Op. Cit.

[22] Vide o art. 5º, XLI, XLV, XLVI, LIII a LVII, LX, e LXXVIII, e §§ 1º e 2º, o art. 37, §§ 2º, 4º e 5º, art. 41, § 2º, o art. 52, parágrafo único, o art. 71, VIII, e § 3º, o art. 93, X, o art. 103-B, § 3º, III e V, o art. 125, §§ 4º e 5º, o art. 130-A, § 2º, III e IV, o art. 142, § 2º, o art. 173, §§ 4º e 5º, o art. 174, caput, o art. 175, parágrafo único, IV, o art. 216, § 4º, o art. 225, § 3º, o art. 227, § 4º, e o art. 243, todos da Constituição Federal.

Sobre a matéria, consultar: OSÓRIO, Fábio Medina.  Direito Administrativo Sancionador.  8 ed.  São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2022.

[23] Vide o art. 9º, caput, da Lei Federal nº 8.429/1992.

[24] Vide o art. 10, caput, da Lei Federal nº 8.429/1992.

[25] Vide o art. 11, III, da Lei Federal nº 8.429/1992.

[26] Vide o art. 3º da Lei Federal nº 8.429/1992.

[27] Vide os arts. 1º a 5º da Lei Federal nº 12.846/2013.

[28] Vide o art. 116, I a IV, o art. 117, IX, o art. 121, o art. 124, o art. 127, III, e o art. 132, I, IV, VI, IX, e X, todos da Lei Federal nº 8.112/1990.

[29] Sobre a matéria, consultar: BINENBOJM, Gustavo.  Poder de polícia, ordenação, regulação: transformações político-jurídicas, econômicas e institucionais do direito administrativo ordenador.  3 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2020; FRANÇA, Vladimir da Rocha.  Op. Cit.; SUNDFELD, Carlos Ari.  Direito Administrativo Ordenador.  São Paulo: Malheiros Editores, 1993.

[30] Vide o art. 22, §§ 2º e 3º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

Vide os arts. 65 e 66 do Código de Processo Penal.

Vide os arts. 124 e 125 da Lei Federal nº 8.112/1990.

Vide o art. 21, §§ 3º e 4º, da Lei Federal nº 8.429/1992.

Vide Supremo Tribunal Federal, Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.236/DF, Relator Ministro Alexandre de Moraes, decisão monocrática, publicada em 10 de janeiro de 2023.