Entendido como o conjunto de medidas internas que buscam prevenir e minimizar os riscos de violação às normas de conformidade, no contexto do desenvolvimento das atividades pela organização e por seus gestores e colaboradores1, o compliance é um importante aliado da integridade e governança corporativa.
Dentre os procedimentos e etapas necessários para a sua implementação, encontram-se as investigações internas, cujos objetivos principais podem ser resumidos na busca de informações e elementos sobre condutas ilícitas detectadas a serem apuradas e na definição de estratégias para sua imediata cessação. Isso porque, além de ser um dos componentes de um programa de compliance efetivo, a investigação interna é requisito essencial para a celebração do acordo de leniência entre a empresa e o órgão competente, inclusive para a mensuração das sanções a serem impostas à pessoa jurídica. Além disso, demonstra o compromisso voluntário da organização com a legalidade e a ética, o que pode representar importante atenuante em eventuais responsabilizações administrativas ou judiciais.
Sempre oportuno lembrar que o Provimento nº 188/2018 do Conselho Federal da OAB regulamenta expressamente a investigação defensiva como atividade legítima da advocacia, autorizando o advogado, com ou sem auxílio de técnicos, a conduzir diligências investigatórias para produção de prova lícita, inclusive para acordos de leniência e medidas cautelares, desde que respeitados os direitos fundamentais e o sigilo profissional. Embora voltado à defesa penal, o Provimento contribui para legitimar a atuação preventiva do advogado também no ambiente corporativo, reforçando a importância de que tais investigações observem um estatuto jurídico mínimo.
Entretanto, tão importante quanto a definição do plano de investigação (planning memo) e elaboração do relatório final — com conclusão sobre os achados, encaminhamento e reporte às autoridades competentes — é a adoção de medidas de cautela, por parte dos investigadores, como forma de se manter todo o procedimento íntegro, com respeito às normas jurídicas e às garantias processuais dos investigados, afastando-se eventuais nulidades das diligências e otimizando tempo e recursos. Nesse sentido, o presente artigo se apresenta como um despretensioso compêndio que visa auxiliar empresas e investigadores na condução dos procedimentos investigativos, prevenindo erros que possam comprometer a validade das apurações e assegurando a credibilidade dos resultados obtidos.
Inicialmente, propomos uma premissa elementar, que fundamentará a presente análise: a concepção da eficácia privada (ou horizontal) dos direitos fundamentais, isto é, reconhecer que um núcleo essencial de direitos individuais também se aplica às relações entre particulares, e não apenas às situações que envolvem o indivíduo em face do poder público2. Deste modo, nas investigações internas ou corporativas, devem ser respeitados e efetivados os direitos das pessoas investigadas, como condição de validade da fase apuratória.
Nesse cenário, é cada vez mais evidente a necessidade de que as investigações corporativas passem a ser analisadas à luz de garantias processuais mínimas, sob pena de contaminação da prova, especialmente quando delas decorrem desdobramentos penais ou administrativos sancionadores. Assim, as boas práticas aqui sugeridas não apenas protegem a empresa contra riscos reputacionais, mas também constituem um requisito técnico de validade processual, passível de controle judicial posterior.
A partir dessa premissa, surgem repercussões importantes, como forma de se assegurar o devido procedimento investigativo: a incidência dos preceitos fundamentais do contraditório, que representa a possibilidade de conhecimento e manifestação do investigado nos termos da investigação, bem como a de que este, na medida do possível e em atenção à sua defesa, tenha seus argumentos considerados; da ampla defesa, que inclui a possibilidade de o investigado ser acompanhado por advogado de sua confiança e apresentar meios de prova; e a proibição da utilização de provas ilícitas — em termos gerais, aquelas obtidas mediante violação de normas e princípios jurídicos, frequentemente associados à proteção das liberdades públicas e dos direitos da personalidade, especialmente o direito à intimidade3.
Boas práticas das investigações internas
- Terceirização e sigilo profissional
Apesar de não haver nenhuma obrigação ou imposição legal para tanto, é preferível que as investigações internas sejam conduzidas por investigadores vinculados a escritórios de advocacia terceirizados, sobretudo em razão da prerrogativa legal do sigilo entre cliente e advogado. Isso significa que, caso as apurações sejam realizadas por escritórios contratados, mesmo que instados pelas autoridades a fornecerem o material produzido ao longo das investigações, tanto os advogados quanto a empresa preservam a faculdade de decidir se disponibilizarão ou não o produto da apuração — a depender do grau de exposição dos envolvidos, seja como forma de proteção da privacidade das informações, seja para salvaguardar a reputação da organização.
Ainda que se cogite a aplicação do sigilo profissional ao departamento jurídico interno da companhia, na prática, é difícil delimitar com clareza a fronteira entre opiniões jurídicas e considerações de ordem comercial ou negocial tratadas pelos advogados internos. Esse cenário abre margem para questionamentos quanto a eventuais vazamentos indevidos ou quebras de sigilo, circunstâncias que poderiam, ao menos em tese, comprometer a higidez dos achados investigativos, por se tratar de informações obtidas mediante violação da confidencialidade protegida pela relação cliente-advogado.
Daí a relevância do Provimento nº 188/2018 do Conselho Federal da OAB, que reafirma o caráter técnico e legal da atuação investigativa do advogado, conferindo-lhe prerrogativas específicas para conduzir diligências em conformidade com o ordenamento jurídico.
- Preservação da cadeia de custódia e validade das provas nas investigações internas
Além disso, uma das primeiras medidas a serem adotadas ao longo das investigações é a questão da preservação das fontes e meios de provas (e-mails, mensagens de aplicações, áudios e outros documentos) que sejam relevantes à apuração. O ordenamento jurídico denomina esse conjunto de cuidados de “cadeia de custódia”, entendido como o conjunto de procedimentos voltados à documentação histórica e cronológica dos elementos coletados, de modo a viabilizar seu rastreamento, manuseio, validação e verificação (artigo 158-A do Código de Processo Penal).
Trata-se a cadeia de custódia da prova de um método essencial para se atestar a fiabilidade da prova e constatar a sua forma de ingresso válido no procedimento investigativo4. Neste aspecto, ganha especial relevo o cuidado com elementos probatórios oriundos de meios eletrônicos, sobretudo para garantir a preservação das propriedades digitais dos arquivos e afastar quaisquer dúvidas quanto à sua autenticidade ou eventual modificação indevida.
Tendo em conta precedentes do Superior Tribunal de Justiça em matéria probatória no campo penal, é importante alertar que o mero print de conversas de WhatsApp, por exemplo, é excessivamente frágil para constituir meio de prova por si só. Isso porque a simples captura de tela não permite a cópia integral (bit a bit) do conteúdo da aplicação, tampouco gera um arquivo que espelhe fielmente os dados originais5.
Assim, a experiência prática na advocacia criminal recomenda a adoção de medidas de cautela para o registro de conversas de WhatsApp, direct no Instagram, e-mails e assemelhados, tais como a certificação do conteúdo dos documentos por meio de atas notariais ou por plataformas digitais que realizam a verificação técnica do conteúdo digital (por exemplo, a plataforma Verifact). Essas soluções geram relatórios de extração que asseguram a preservação das propriedades do documento e produzem um arquivo-espelho daquilo que está sendo registrado — inclusive, com menor custo em comparação ao registro notarial. Deste modo, afastam-se questionamentos sobre a autenticidade e a auditabilidade das provas digitais obtidas na investigação.
- Dispositivos corporativos x privacidade do colaborador: limites e cautelas
Outro ponto relevante às investigações internas é a análise de computadores e celulares corporativos, usualmente mantidos sob a posse dos colaboradores. Embora haja entendimento consolidado no sentido de que, por se tratar de bens de propriedade da empresa, tais dispositivos podem ser acessados livremente e a qualquer tempo para fins de apuração, é sempre recomendável que tal possibilidade esteja prevista em políticas ou códigos de condutas. Tais documentos devem contar com a ciência e anuência prévias dos empregados e membros da gestão, assegurando transparência e segurança jurídica.
Nesses casos, ao utilizar os equipamentos fornecidos pela organização, os colaboradores consentem e reconhecem que os conteúdos armazenados podem ser verificados e monitorados a qualquer momento — inclusive de forma simultânea e remota — pela própria corporação (como, por exemplo, a verificação de e-mails, mensagens instantâneas, históricos de navegação, transferências de arquivos e outras atividades relevantes).
Por outro lado, uma questão sensível surge quando, nesses dispositivos, há documentos ou programas relacionados à intimidade e à privacidade dos investigados, alheios ao interesse da empresa — como contas de e-mails pessoais, aplicativos de mensagens (como o WhatsApp), ou aplicações vinculadas a instituições financeiras e à Receita Federal. Nestes casos, ao se deparar com conteúdos que são protegidos por sigilo legal, entendemos ser imprescindível sua preservação, a fim de evitar discussões jurídicas sobre a licitude de sua utilização em sede de investigação privada6.
Tais dados não devem ser explorados pela empresa — ao menos não sem prévio deferimento judicial para a quebra dos sigilos de dados telemáticos, fiscais ou bancários. Esse pedido pode ser formulado a partir da apresentação do conteúdo investigado aos órgãos estatais de persecução penal, como a Polícia Judiciária ou o Ministério Público, seja por meio de notícia de fato, seja por requerimento de instauração de inquérito policial, caso existam indícios de crime. Nessa hipótese, deve ser apresentada representação formal pela quebra de sigilo, cujo deferimento caberá ao juízo competente.
A utilização de dados protegidos sem autorização judicial poderá ensejar o reconhecimento da ilicitude da prova e contaminar todos os elementos dela decorrentes, comprometendo de modo severo a validade e a credibilidade da investigação.
- A entrevista investigativa e os direitos do colaborador: protocolos e garantias
Igualmente, é fundamental atentar-se ao procedimento de entrevista com os investigados. Estes devem ser previamente cientificados sobre a possibilidade de serem assistidos por advogado de sua confiança. Ademais, devem ser adotadas medidas que assegurem que suas declarações sejam prestadas livremente, sem vícios de vontade e com respeito ao privilégio do silêncio do investigado e contra a autoincriminação. Nestes casos, é inclusive recomendável que os entrevistadores informem expressamente que o investigado pode, a qualquer momento, deixar o local da entrevista. Tal precaução visa afastar eventual alegação de coação ou de restrição indevida à sua liberdade de locomoção.
Também se mostra relevante a presença de um representante do departamento de recursos humanos durante o ato, o qual poderá servir como testemunha da regularidade da diligência. Por óbvio, é imprescindível que, se gravada a entrevista, o investigado tenha prévia ciência e anua com o procedimento de captação da imagem e/ou som.
Ao final, se recomenda que todo o conteúdo e os alertas da entrevista sejam reduzidos a termo, assinado pelo entrevistado e seu advogado (se houver), além da pessoa do RH que acompanhou o ato, como forma de se documentar a diligência e, com isso, garantir a sua lisura. Noutros termos, é salutar a adoção de um protocolo de entrevistas que compreenda desde a notificação formal do investigado, com a indicação do direito à assistência jurídica, até orientações claras, durante o ato, sobre os direitos que lhe são assegurados.
Legalidade como vetor de conformidade das investigações internas
Em conclusão, notamos que, tal como nas investigações conduzidas pelo aparato estatal, as investigações privadas devem respeitar um estatuto jurídico mínimo dos investigados, a fim de afastar questionamentos que possam comprometer a validade do trabalho realizado. Trata-se, portanto, de reconhecer as investigações internas como instrumentos paraestatais de apuração, que devem se submeter a um núcleo mínimo de juridicidade, em conformidade com o sistema acusatório e com os princípios constitucionais do devido processo legal.
Se, por um lado, o compêndio acima pode sugerir um elevado investimento de recursos materiais, sobretudo em comparação às investigações padrão realizadas pelo próprio departamento jurídico e sem rigor na preservação dos meios de prova, por outro, o método aqui proposto potencializa resultados e assegura a validade dos trabalhos. Ainda que existam diversas questões jurídicas suscetíveis de questionamento, a preparação cautelosa por parte dos investigadores, aliada às boas práticas descritas, contribui para a adoção de um planejamento investigativo juridicamente sólido. Isso favorece a identificação tempestiva de condutas ilícitas, o adequado reporte às autoridades e, sobretudo, a implementação de melhorias estruturais nos programas de compliance da empresa.
[1] Definição dada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf.
[2] Sarlet, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012.
[3] Grinover, Ada Pellegrini; Gomes Filho, Antonio Magalhães; Fernandes, Antonio Scarance. As nulidades no processo penal. 12ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 126-127.
[4] Prado, Geraldo. A cadeia de custódia da prova no processo penal. 1ª edição. São Paulo: Marcial Pons, 2019, p. 87-88.
[5] Conferir os julgados no Superior Tribunal de Justiça (STJ): AgRg no RHC 143.169/RJ e AgRg no HC 828.054/RN.
[6] Neste mesmo sentido: Zaclis, Daniel. Investigações corporativas: reflexos no Processo Penal. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023, p. 232.
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