A pena, segundo Aníbal Bruno, “é a medida que o Estado reage contra a infração da norma; medida severa, da mais remota origem, que nasceu e ainda persiste com o seu caráter aflitivo mais ou menos acentuado — malum propter malum” [1].
Sem adentrar no estudo das diversas teorias legitimadoras e manifestas das penas [2], este breve artigo se propõe apenas e tão somente analisar alguns aspectos da aplicação da pena, especificamente, nos crimes de abolição violenta do Estado democrático de Direito (artigo 359-L) e golpe de Estado (artigo 359-M). Não se pretende aqui submergir no mérito das decisões do Supremo Tribunal Federal em relação aos crimes que culminaram nos abomináveis atos do 8/1/2023 quando milhares de pessoas invadiram, atacaram e depredaram, na Praça dos Três Poderes em Brasília, o Palácio do Planalto, o Congresso e o STF.
Como é sabido, alguns princípios constitucionais referem-se à aplicação das penas. Destacam-se aqui os princípios: 1) da legalidade, segundo o qual “não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal” (artigo 5º, inciso XXXIX); 2) da culpabilidade, “nullum crimen nulla poena sine culpa”; 3) da proporcionalidade; 4) da individualização (artigo 5º, XLVI) e 5) da humanidade.
Além das penas privativas de liberdade (reclusão e detenção), são previstas pelo Código Penal brasileiro as penas restritivas de direitos (prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviço à comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana) e a pena de multa.
Aplicação da pena
Em relação ao critério de aplicação da pena, o Código Penal adotou o método trifásico (artigo 68 do CP). Na primeira fase o juiz aplica a pena-base, “atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime…” (artigo 59). Na segunda fase serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes e na terceira e última fase, as causas de diminuição e de aumento da pena.
Para o crime de tentativa de abolição do Estado Democrático de Direito (artigo 359-L do CP) a lei prevê a pena de reclusão, de 4 a 8 anos e para o crime de tentativa de golpe de Estado (artigo 359-M do CP) é prevista a pena de reclusão, de 4 a 12 anos. Em ambos os caso além da pena correspondente à violência.
Inúmeras pessoas, notadamente os “garantistas de ocasião”, chegam ao absurdo e ao delírio, em nome do fanatismo político, de negarem a ocorrência dos crimes, documentados de forma impressa e registrados, inclusive, pelas câmeras de televisão.
Necessário destacar que além dos crimes previstos nos artigos 359-L e 359-M do Código Penal, vários foram processados e condenados, também, pelos crimes de associação criminosa (artigo 288, parágrafo único do CP – pena de 1 a 3 anos), Dano qualificado (artigo 163, parágrafo único do CP – pena de 6 meses a 3 anos) e deterioração do patrimônio tombado (artigo 62, I, da Lei nº 9.605/1998 – pena de 1 a 3 anos).
Em relação ao caso da senhora Débora Rodrigues dos Santos, que ficou nacionalmente conhecida, dentre os vários crimes cometidos, por ter pichado com batom a estátua da Justiça, em frente à sede do Supremo, no 8 de janeiro de 2023 e que até o momento está sendo condenada a pena de 14 anos de reclusão (o julgamento ainda não terminou), o ministro Celso de Mello [3], ex-presidente do STF, declarou que: “A resposta penal do Estado foi severa, exemplar e proporcional à extrema gravidade do comportamento da ré, considerados os diversos crimes por ela cometidos, entre os quais os delitos de golpe de Estado (CP, art. 359-M), de abolição violenta do Estado democrático de direito (CP, art. 359-L)”. Assevera, ainda, o ministro que “é totalmente falaciosa (e absolutamente divorciada da realidade do processo penal contra ela instaurado) a afirmação de que a punição de 14 anos de prisão se deve, unicamente, ao fato de a ré haver passado batom em uma estátua”.
É importante lembrar que “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade” (artigo 29 do CP).
A pena aplicada até o momento a cabeleireira Débora, assim como as definitivas aplicadas aos outros condenados, se deve a regra do concurso material de crimes (artigo 69 do CP [4]), em que as penas dos diversos crimes praticados são somadas (critério do cúmulo material).
E. Rául Zaffaroni, Nilo Batista et. al. explicam que “os pressupostos necessários do concurso material (ou real) são a pluralidade de condutas e a pluralidade de tipos realizados. Sob certo ângulo, trata-se de concorrência de vários crimes num único processo, o que adverte para a importância do tema no âmbito do direito processual penal” [5].
Já no concurso formal ou ideal o agente através de uma só conduta pratica dois ou mais crimes (conduta única e tipicidade plural) [6]. Neste caso, de acordo com o artigo 70 do Código Penal [7], é aplicada a pena mais grave dos crimes (ou uma delas se idênticas), aumentada de um sexto à metade. “A intensidade da exasperação está na razão direta do número de delitos concorrente [8].”
No que pese toda a complexidade envolvendo o tema do concurso de crimes, bem como do concurso aparente de leis (ou tipos) que se busca solucionar pelos princípios: 1) da especialidade (lex specialis derogat legi generalis); 2) da consunção (lex consumens derogat legi consutae) e 3) da subsidiariedade (lex primaria derogat legi subsidiariae), merece uma profunda reflexão a possiblidade de aplicação da regra do concurso formal ou mesmo do princípio da consunção em relação aos crimes de tentativa de abolição do Estado Democrático de Direito (artigo 359-L do CP) e de tentativa de golpe de Estado (artigo 359-M do CP).
Sem a mínima ambição de esgotar o tema, a princípio entende-se como Nilo Batista e Rafael Borges que nos casos dos referidos crimes (artigo 350-L e artigo 359-M do Código Penal) trata-se da “hipótese clara de concurso formal”. De acordo com os citados autores, “os agentes envolvidos praticaram dois crimes, inspirados pelo mesmo desígnio de atentar contra as instituições democráticas. Incidindo a regra do artigo 70 do Código Penal, a pena do crime mais grave (art. 359-M, CP) poderá ser aumentada de um sexto até a metade” [9].
A pena criminal é a mais grave das sanções imposta pelo Estado ao indivíduo, sendo assim, é imperioso que todos os acusados em qualquer processo criminal sejam julgados sem paixões e dentro dos limites impostos pela lei em nome do Estado Democrático de Direito.
[1] BRUNO, Aníbal. Direito penal, parte geral, tomo 3º: pena e medida de segurança. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p.17.
[2] Teorias Absolutas ou Retributivas; Teoria da Prevenção Especial e da Prevenção Geral; Teoria Mista; Teoria Funcionalista, entre outras.
[3] https://www.conjur.com.br/2025-mar-24/celso-de-mello-considera-justa-pena-de-14-anos-para-pichadora-de-estatua/
[4] Art. 69. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.
[5] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro, volume 2, tomo 2. Rio de Janeiro: Revan, 2017, p.591.
[6] Idem, p. 604.
[7] Art. 70. Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicasse-lhe a mais grave das penas, mas aumentada, em qualquer caso de 1/6 (um sexto) até ½ (metade). As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.
[8] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro, op. cit. p. 604.
[9] BATISTA, Nilo e BORGES, Rafael. Crime contra o estado democrático de direito. Rio de Janeiro: Revan, 2023, p.101.
Seja o primeiro a comentar.
Você precisa estar logado para enviar um comentário.
Fazer login