A transação tributária como estratégia indireta do Direito Financeiro

De uns tempos para cá, muito tem se falando em shut down, que em um português inteligível é o colapso da administração pública em decorrência da insuficiência de dinheiro, como se o tacho estivesse raspa(n)do.

Para os desavisados e os neófitos do direito financeiro, Eros Roberto Grau tem um parecer da década de 1990 por intermédio do qual já alertava para um estado de asfixia orçamentária, caso a administração pública não se preocupasse com o crescimento das despesas de uma maneira sustentável.

É um pensamento jurássico e visionário do que hoje se conversa a respeito de teto de gastos: o que a administração pública deve fazer para custear o escopo das ações que estão sob a sua matriz de responsabilidade?

À ocasião, a preocupação daquele professor era a respeito de um estado de exaustão orçamentária como uma “situação que se manifesta quando inexistirem recursos suficientes para que a administração possa cumprir determinada ou determinadas decisões judiciais. Não há, no caso, disponibilidade de caixa que lhe permita cumpri-las [1]“.

Teto de gastos

Com o tempo aquele tema ampliou até o marco da Emenda Constitucional nº 86/2015, que trouxe à arena do direito financeiro o teto de gastos: uma limitação do crescimento de despesas a um indexador previamente fixado de modo a tentar, não que vá conseguir, garantir um crescimento sustentável do gasto público.

Além disso, também estabeleceu um limite ao crescimento descontrolado do gasto ao assentar o que o direito financeiro chama de regra de ouro e ao ponderar sobre contas à vista no Consultor Jurídico, Fernando Facury Scaff prescreve que o artigo 167, inciso III da Constituição determina que “o montante de empréstimos realizados pelo poder público não pode exceder o montante de despesas com investimentos [2]“.

Como se vê, a solução para a questão das finanças públicas é semelhante à das finanças privadas: não se endividar para manter o custeio. Mas diante de um orçamento pressionado pelo amplo leque de políticas públicas, o que pode ser feito?

Um bom planejamento, que envolve fatores multidisciplinares, como é o caso do diálogo entre o direito e a economia temperado na fase de previsão de receita conforme a dicção do artigo 12 da lei de responsabilidade fiscal: “As previsões de receita observarão as normas técnicas e legais, considerarão os efeitos das alterações da legislação, da variação do índice de preços, do crescimento econômico ou de qualquer outro fator relevante e serão acompanhadas de demonstrativo de sua evolução nos últimos três anos, da projeção para os dois seguintes àquele a que se referirem, e da metodologia de cálculo e premissas utilizadas”.

Benefícios tributários

Enquanto estratégia de induzir a economia, uma das funções do orçamento vai além da mera dotação orçamentária (autorização de gasto) e previsão financeira (cronograma de desembolso): é a função extrafiscal, uma maneira de pensar a política fiscal não como um ímã arrecadatório, mas uma estratégia de estimular economia.

Spacca

Aparecem assim os benefícios tributários, que devem ser pensados como se fossem um pêndulo: por um lado a necessidade que o Estado tem de custear direitos e para isso precisa arrecadar recursos; e por outro a pressão social pelo estímulo à iniciativa privada por intermédio de benesses tributárias para que se possam servir como fomento à economia.

Para o Instituto Fiscal Independente (IFI), os benefícios tributários podem ser entendidos como gastos tributários: “Os gastos tributários, também conhecidos como benefícios tributários, visam, por meio da desoneração tributária, alcançar determinados objetivos econômicos ou sociais [3]“.

Aqueles gastos indiretos permitem à administração pública preencher um vazio orçamentário e trazem a possibilidade real de ventilar escolhas alocativas consideradas estratégicas, como, por exemplo, o incentivo à cultura lastreado pela Lei 8.313/1991, também conhecida como Lei Rouanet.

Cautela ao conceder incentivos

Porém, é preciso cautela quando do seu planejamento e respectiva concessão no sentido de dimensionar o impacto daquela escolha até porque, em termos de republicanismo, a política de incentivo fiscal deve ser interpretada à luz da eficácia daquele gasto indireto, como bem registra o Tribunal de Contas da União [4].

Além disso, pelo forte sistema de planejamento balizado pela lei de responsabilidade fiscal, a renúncia de receita deve ser acompanhada de medidas de compensação, “por meio de aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição” (artigo 14, inciso II).

Como se vê, a concessão de benefício tributário pode ser entendida como uma ideia de alteridade fiscal: se por um lado o Estado renuncia a receita de determinada matriz tributária, por outro deve modificar outra para fins de compensação no sentido de que realmente existe um “custo do direito [5]“.

O modelo de negócio da renúncia de receita é como se fosse uma teoria do lençol curto, no sentido de que a cobertura financeira de uma área deve ser efetivada mediante o ajuste de outra, razão pela qual essa adaptabilidade fiscal deve ser implementada mediante ajustes estratégicos, motivo pelo que a lei de responsabilidade fiscal determina que atenda ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias (artigo 14, caput).

Transação tributária

Em se tratando de custear políticas públicas, a criação de benefícios fiscais envolve caminhar em cenários restritos e diante da necessidade de ofertar direitos, qual a alternativa em relação a essa matriz draconiana?

O Código Tributário Nacional (CTN) apresenta o instituto da transação tributária, uma das modalidades de extinção do crédito tributário (artigo 156, inciso III do CTN), “que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e consequente extinção de crédito tributário”, como induz o artigo 171 daquele normativo.                                                

A diferença entre benefício tributário e transação tributária é que o benefício tributário é uma concessão ex ante ao fato gerador, ao passo que a transação tributária é posterior, já com o crédito devidamente registrado.

Em uma leitura superficial, a transação tributária aparenta ser um incentivo à inadimplência fiscal porque, em tese, é uma benesse do fisco que pode inclusive movimentar o faturamento das empresas, mas uma análise jurídica a respeito do tema provoca uma reflexão de que a transação tributária é uma tentativa de reverter um estado de ineficácia do crédito tributário.

Direito à saúde

A respeito do custeio de políticas públicas, um dos aportes mais robustos do gasto público diz respeito aos direitos sociais. E nesse sentido merece destaque o direito à saúde, que, mesmo em tempos de restrição de custeio a respeito da folha de pagamento, por exemplo, é uma das exceções previstas pela lei de responsabilidade fiscal para fins de provimento de cargo público, em notável imperativo categórico que privilegie o funcionamento de arranjos institucionais correlatos à sua atuação.

Ao excetuar a saúde, o legislador apresenta um sintoma de que o custeio daquele direito é de primeira ordem e a respeito disso o constituinte faz outro alerta: a vinculação de destinação orçamentária e desembolso financeiro para custear a saúde quando das emendas parlamentares.

É que a Constituição determina que as emendas parlamentares individuais devem ter metade de sua rubrica destinada a ações e serviços públicos de saúde (artigo 166, §9º), em outra diretiva institucional no sentido de que a saúde é instrumento de cidadania.

Como se vê, o direito financeiro possibilita o entendimento de que o custeio da saúde é uma ação prioritária no âmbito do Executivo e do Legislativo, o que atrai a redação de que em termos de planejamento de políticas públicas, institucionais e/ou orçamentárias, é preciso colocar a saúde como a “primeira moeda do cofrinho”.

Isso encampa a ideia de que o gasto com o direito à saúde, que é amplo, possui robusta legitimidade e deve ser de ordem prioritária.

Custeio da saúde

Assim como saúde é um fomento à cidadania, deve a constituição financeira voltar ações específicas a estabelecer ações estratégicas para o seu custeio, como é o caso do diálogo de fontes com a constituição tributária. E nesse contexto, é possível afirmar que tanto a política de benefício tributário, como a transação tributária para garantir o acesso ao direito à saúde é uma ideia republicana.

Dessa forma, é preciso estabelecer um modelo de negócio apto a possibilitar o entendimento de que a relação entre público e privado no campo da extrafiscalidade não é algo que deva ser visto como hostil e nem favorecimento de interesses.

Até porque, com tanta demanda real que necessita ser atendida, o direito à saúde não deixa de ser sinônimo de direito à vida. Do mesmo jeito que “quem tem fome tem pressa”, quem está doente deve ser atendido.

A questão é como operacionalizar aqueles institutos jurídicos do direito tributário para dar vazão à demanda alocativa do direito financeiro.

A respeito disso, recentemente o governo federal lançou, por intermédio de uma medida provisória[6], o programa Agora Tem Especialistas, o qual possui um objetivo tridimensional trazido pelo seu artigo 1º:

a) qualificar e diversificar as ações e os serviços de saúde à população;

b) ampliar a oferta de leitos hospitalares e demais serviços de saúde para assistência à população; e

c) diminuir o tempo de espera para realização de consultas, procedimentos, exames e demais ações e serviços de atenção especializada à saúde.

Para isso, a estratégia é credenciar estabelecimentos hospitalares privados, com ou sem fins lucrativos. E como será o pagamento? Por intermédio da concessão da estratégia de modulação de débitos fiscais, que é a transação tributária.

A intenção do governo federal é reduzir a fila de espera no atendimento do Sistema Único de Saúde (SUS) pela “ampliação de mutirões, o uso de unidades móveis de saúde (carretas), a aquisição de transporte sanitário e o fortalecimento da Telessaúde [7]“.

Tudo isso sem dispender um real do contribuinte. Pelo menos aparentemente.

Para o direito tributário, é um meio de resolução de litígio. Para o direito financeiro, uma estratégia indireta para custeio de gasto público. E para o direito à saúde é uma “porta para o fim das filas”.

Referências bibliográficas

Brasil. Tribunal de Contas da União. Referencial de controle de benefícios tributários. TCU: Secretaria de Controle Externo do Desenvolvimento Econômico (SecexDesen), 2022.

GRAU, Eros. Despesa Pública – Princípio da Legalidade – Decisão Judicial. Revista de Direito Administrativo da Fundação Getúlio Vargas. Disponível em https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/45730/47450%20acesso%20em%2029/12/2020

HOLMES, Stephen, Cass R. O custo dos direitos: Por que a liberdade depende dos impostos”.  Editora Martins Fontes. 1ª edição. São Paulo/SP: 2019.

Scaff, Fernando Facury. O STF e a forma de apuração da regra de ouro das finanças públicas. Revista Digital Consultor Jurídico.

[1]GRAU, Eros. Despesa Pública – Princípio da Legalidade – Decisão Judicial. Revista de Direito Administrativo da Fundação Getúlio Vargas. Disponível em https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/45730/47450%20acesso%20em%2029/12/2020 acesso em 04/07/2025

[2]Scaff, Fernando Facury. O STF e a forma de apuração da regra de ouro das finanças públicas. Revista Digital Consultor Jurídico. Disponível em https://www.conjur.com.br/2024-jan-16/o-stf-e-a-forma-de-apuracao-da-regra-de-ouro-das-financas-publicas/ acesso em 03/07/2025.

[3]Informação disponível em https://www12.senado.leg.br/ifi/dados acesso em 03/07/2025

[4]Brasil. Tribunal de Contas da União. Referencial de controle de benefícios tributários. TCU: Secretaria de Controle Externo do Desenvolvimento Econômico (SecexDesen), 2022. 214 p. disponível em https://portal.tcu.gov.br/data/files/02/07/24/C0/D61A4810B4FE0FF7E18818A8/Referencial_controle_beneficios_tributarios_web.pdf acesso em 03/07/2025

[5]A respeito do assunto recomenda-se a leitura do livro “O custo dos direitos: Por que a liberdade depende dos impostos”. HOLMES, Stephen, Cass R. Editora Martins Fontes. 1ª edição. São Paulo/SP: 2019.

[6]Medida provisória nº 1.301, de 30 de maio de 2025.

[7]Informação disponível em https://www.gov.br/saude/pt-br/composicao/saes/agora-tem-especialistas acesso em 03/07/2025.