Conflito normativo e trabalho aos domingos e feriados no comércio

O duradouro imbróglio em torno da Portaria 3.665/2023 do Ministério do Trabalho vem sendo tratado com pouca análise técnica em veículos da mídia, tanto tradicional, como especializada, e em redes sociais. Esta portaria visa a revogar diversos itens que concediam “autorização permanente para trabalho em domingos e feriados” em atividades do comércio na Portaria 671/2021 [1].

Freepik

Segundo o discurso comum sobre as disposições da Portaria 3.665, cuja vigência foi novamente prorrogada, ela estaria alterando a ordem jurídica e passaria a proibir o trabalho aos domingos e feriados nessas atividades do comércio. As duas conclusões estão incorretas. Como se verá a seguir, ela não altera a regra vigente para o trabalho aos domingos e feriados no comércio, assim como não o proíbe.

Equívoco em relação à Portaria 671

A principal causa do equívoco parte em achar que a Portaria 671 tinha validade para regular o que se propôs ao conceder autorização permanente para trabalho aos domingos e feriados em atividades do comércio. Ela nunca teve. De fato, o instrumento serve para regulamentar a regra inscrita no artigo 10, parágrafo único, da Lei 605/1949, o qual prevê que ato do Poder Executivo (no caso, a Portaria 671) especificará as empresas que, pelas exigências técnicas (razões de ordem econômica, condições peculiares à atividade da empresa e interesse público), tornem indispensáveis a continuidade do serviço.

Ocorre que o legislador, muitas décadas mais recentemente, regulou de forma específica o trabalho aos domingos e feriados no comércio, pelos artigos 6º e 6º-A da Lei 10.101/2000. Estes dispositivos legais preveem a autorização para trabalho aos domingos, respeitada a legislação municipal, e condicionando o trabalho em feriados à celebração de convenção coletiva de trabalho, igualmente respeitada a legislação municipal.

Ao assim agir, o legislador criou um “direito especial” no que diz respeito ao trabalho aos domingos e feriados no comércio, em detrimento do “direito comum” da Lei 605. Ou seja, nas palavras da clássica obra de Carlos Maximiliano, a Lei 10.101, específica do trabalho nas atividades do comércio, “abrange relações que, pela sua índole e escopo, precisam ser subtraídas ao direito comum. […] A sua matéria é, na íntegra, regulada de modo particular, subtraída ao alcance das normas civis, subordinada a preceitos distintos” [2] (o autor estava usando o direito civil como exemplo, por isso “normas civis” na citação).

Entendimento do TST

O Tribunal Superior do Trabalho também assim entendeu. Em todos os casos em que se deparou com um aparente conflito normativo entre as disposições da Portaria 671, que autorizaria de forma incondicionada o trabalho em atividades do comércio em domingos e feriados, com a Lei 10.101, sempre decidiu pela preponderância das regras legais sobre as regulamentares.

Spacca

Em pesquisa junto ao sistema Falcão de jurisprudência com os termos “portaria +671 +feriado +comércio” e selecionando os acórdãos que de alguma forma enfrentaram o mérito e consignaram, pelo menos, a alegação patronal relativa à autorização da Portaria 671, todos os resultados foram favoráveis a aplicação das exigências da Lei 10.101 [3].

Dessa forma, conclui-se que a Portaria 3.665 não implica em uma mudança nas regras do trabalho aos domingos e feriados no comércio, mas apenas revoga dispositivos já considerados ilegais da Portaria 671, que se propôs a regular matéria que não estava no escopo do poder regulamentar do Executivo, pois trata de matéria que foi excluída do âmbito de aplicação da Lei 605.

Da mesma forma, a Portaria 3.665 não tem o escopo de proibir o trabalho nessas atividades em domingos e feriados. Pelo contrário, da leitura dos artigos 6º e 6º-A da Lei 10.101 se vê com clareza que basta o respeito à legislação municipal para o trabalho aos domingos e, para os trabalhos em feriados, também a autorização em convenção coletiva de trabalho.

[1] 1) varejistas de peixe; 2) varejistas de carnes frescas e caça; 4) varejistas de frutas e verduras; 5) varejistas de aves e ovos; 6) varejistas de produtos farmacêuticos (farmácias, inclusive manipulação de receituário); 17) comércio de artigos regionais nas estâncias hidrominerais; 18) comércio em portos, aeroportos, estradas, estações rodoviárias e ferroviárias; 19) comércio em hotéis; 23) comércio em geral; 25) atacadistas e distribuidores de produtos industrializados; 27) revendedores de tratores, caminhões, automóveis e veículos similares; e 28) comércio varejista em geral.

[2] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 228-229.

[3] Foram encontrados os seguintes acórdãos com os parâmetros de pesquisa constantes do texto: TST-RR-10731-77.2020.5.15.0142; TST- Ag-RR – 0001022-53.2022.5.08.0106; TST-AIRR-830-08.2022.5.08.0111; TST- Ag-AIRR – 856-25.2021.5.17.0132.