Uma visão açodada da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afirmaria que “a imprescritibilidade das ações civis públicas de ressarcimento teria sido sepultada” pelo Tema 666 e pelo Tema 897.
O equívoco hermenêutico é o de que o Tema 897 teria admitido a prescrição das penas de improbidade e, portanto, só haveria imprescritibilidade do ressarcimento na hipótese de ação civil pública que cumulasse penas de improbidade com pedido de ressarcimento.
O princípio fundamental de que “a todo direito existe uma ação que o assegura”, segundo a hermenêutica que combatemos, teria sido transfigurado para “apenas para um tipo específico de ação seria assegurado o direito de ressarcimento”.
Não tem o menor sentido jurídico elevar regras processuais acima de direito previsto na Carta Federal. Haveria verdadeira inversão da pirâmide de Kelsen. O processo que é meio de obtenção de um direito passaria a ser um fim em si mesmo numa espécie de “corte epistemológico processual” que submeteria o direito material a um formalismo kafkiano.
O direito material existe ou não existe. Não é razoável condicionar a existência de um direito material a uma única e específica ação.
As duas hermenêuticas devem ser refutadas, pois, em síntese, pretendem convencer-nos de que o STF teria ignorado o texto constitucional do artigo 37, §5º.
O texto constitucional não permite nenhuma das hermenêuticas. Vejamos:
“§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.”
A única hermenêutica compatível com a Carta Federal de 1988 é aquela que tem sido aplicada pelo e. Tribunal de Justiça de São Paulo que, em síntese, diferencia o ilícito civil do ilícito administrativo e a imprescritibilidade do ressarcimento.
O ilícito administrativo continua com a imprescritibilidade constitucional. O ilícito da improbidade e o ilícito civil são prescritíveis. Vejamos.
Ilícito civil difere do ilícito administrativo
Tema 666 do STF
“É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil.“
No v. acórdão do objeto da tese de Repercussão Geral 666 ficou claro como a luz do sol que:
“É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública, decorrente de ilícito civil. Simples assim e perfeitamente compatível, como o Ministro Teori disse. Portanto, ele permanece como Relator e, no voto dele, já está esclarecido que isso não vale para improbidade. Alguém poderia tentar encaixar improbidade dentro de ilícito civil. Então já fica esclarecido que improbidade não está em jogo aqui.” (RE 669.069/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 03/02/2016, grifos nosso).
O Tribunal de Justiça de São Paulo já decidiu no mesmo sentido da distinção entre ilícito civil e ilícito administrativo:
“CONTRATO ADMINISTRATIVO RESSARCIMENTO Pedido inicial do Município de São José dos Campos no sentido de se ver ressarcido dos valores despendidos para a conclusão de obras de infraestrutura no Jardim Pararangaba, uma vez que a empresa ré havia descumprido o pacto firmado com o ente público. RECURSO DOS PATRONOS Conquanto se reconheça a legitimidade concorrente da parte e dos patronos para recorrer no que respeita à verba honorária, não detêm estes legitimidade extraordinária para pleitear, em nome próprio, a reforma do mérito da sentença. Recurso conhecido apenas quanto à questão da verba honorária. PRESCRIÇÃO – A pretensão de ressarcimento por prejuízo causado ao Erário é imprescritível – O Tema 666 da Repercussão Geral não abrangeu causas referentes a atos cometidos no âmbito de relações jurídicas de caráter administrativo, mas apenas atos danosos ao erário que violem exclusivamente normas de Direito Privado. Afasta-se, portanto, a prescrição na hipótese, uma vez que o pedido de ressarcimento se lastreia em pacto firmado entre a empresa requerida e o ente público municipal, isto é, relação jurídica fundada em Direito Administrativo. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Art. 85, §§3º e 5º, do CPC/2015 Forma escalonada do cálculo Os honorários serão a soma de tantas parcelas quantas sejam as “faixas” pelas quais o valor da condenação ou do proveito econômico atravessar Adequação da r. sentença para que se aplique a regra progressiva do art. 85, §3º e §5º, do CPC/2015, e fixar os honorários advocatícios no percentual mínimo de cada faixa do proveito econômico (valor atualizado da causa). Sentença de parcial procedência reformada. Recurso do Município provido e não provido o recurso dos patronos da ré na parte conhecida.” (Apelação Cível nº 1014164-80.2014.8.26.0577; rel. des. Leonel Costa; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 16/10/2019) (grifos do articulista).
No mesmo diapasão, prossegue a Corte Paulista:
“Apelação Cível Ação Civil Pública – Acórdão desta Câmara que negou provimento ao agravo retido e deu provimento aos recursos do Ministério Público e da Fazenda Estadual – Interposição de Recurso Extraordinário (Prescrição) – Juízo de “retratação” do art. 1040 do NCPC Nova conclusão ao Relator por ordem do DD. Presidente da Seção de Direito Público Aceitação da conclusão, sem alteração do julgado. O RE nº 669.069/MG (Tema nº 666/STF), de Repercussão Geral, não abrangeu causas referentes a atos cometidos no âmbito de relações jurídicas de caráter administrativo Inaplicável, portanto, ao caso concreto – Imprescritibilidade do ressarcimento ao erário reconhecido em Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, conforme julgamento sob Repercussão Geral do RE nº 852.475 (Tema nº 879/STF), em sessão do Plenário do C. STF de 08/08/18 V. Acórdão mantido.” (Apelação Cível nº 0146594-08.2008.8.26.0000; rel. des. Sidney Romano dos Reis; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; data do julgamento: 27/11/2019) (grifos do articulista).
E ainda:
Ementa: “NÃO ADEQUAÇÃO – Ressarcimento ao erário – Prescrição – Ilícito administrativo – Ausência de identidade com a matéria objeto do RE n° 669.069/MG – Tema n° 666 – Manutenção do julgado – Recurso parcialmente provido.” (Apelação 0024254-10.2002.8.26.0053, relator: Moreira de Carvalho, Comarca de São Paulo, 9ª Câmara de Direito Público, julgamento: 19/2/2020, publicação: 21/2/2020) (grifos do articulista).
Relevante relembramos que o Tema 666 do STF foi firmado a partir de um Recurso Extraordinário que tratava de um acidente de trânsito, ilícito sem o menor resquício de natureza administrativa.
Tema 897 do STF
“São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.”
Através de uma “cômoda” interpretação tem sido entendido que haveria “um arrastamento prescricional” quando as penas de improbidades estivessem prescritas. Novamente a hermenêutico do processo como um fim em si mesmo.
O TJ-SP já fez o confronto dos Temas 666 e 897 optando pela manutenção da imprescritibilidade das ações de ressarcimento.
Assim:
“Ementa: PROCESSUAL CIVIL – RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO – DEVOLUÇÃO DO PROCESSO À TURMA JULGADORA PARA REAPRECIAÇÃO (ART. 1.040, II, CPC) – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – DESCABIMENTO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – TEMA Nº 666 DO STF – INAPLICABILIDADE – TEMA Nº 897 DO STF – CONFORMIDADE. Ação civil por improbidade administrativa. Imprescritibilidade. Entendimento pacificado pelo STF no julgamento do Tema nº 897. Prescrição que atinge apenas a aplicação das penas previstas na Lei nº 8.429/1992. Análise de mérito quanto à pretensão ao ressarcimento do dano ao erário que se impõe. Acórdão recorrido em conformidade com o entendimento assentado no julgamento do Tema nº 897 do STF. Juízo de retratação. Descabimento. Acórdão mantido” (Apelação 92122709-23.2006.8.26.0000, Relator: Décio Notarangeli, Comarca de São Paulo, 9ª Câmara de Direito Público, julgamento: 16/8/2023 e publicação: 17/8/2023) (grifos do articulista).
E ainda:
“Ementa: “NÃO ADEQUAÇÃO – Ressarcimento ao erário – Prescrição – Ilícito administrativo – Ausência de identidade com a matéria objeto do RE n° 669.069/MG – Tema n° 666 – Manutenção do julgado – Recurso parcialmente provido.” (Apelação 0024254-10.2002.8.26.0053, Relator: Moreira de Carvalho, Comarca de São Paulo, 9ª Câmara de Direito Público, julgamento: 19/2/2020, publicação: 21/2/2020 – grifos nossos)
Relevante relembramos que o Tema 666 do STF foi firmado a partir de um Recurso Extraordinário que tratava de um acidente de trânsito, ilícito sem o menor resquício de natureza administrativa.
Tema 897 do STF
“São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.”
Através de uma “cômoda” interpretação tem sido entendido que haveria “um arrastamento prescricional” quando as penas de improbidades estivessem prescritas. Novamente a hermenêutico do processo como um fim em si mesmo.
O TJ-SP já fez o confronto dos Temas 666 e 897 optando pela manutenção da imprescritibilidade das ações de ressarcimento.
Assim:
“Ementa: PROCESSUAL CIVIL – RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO – DEVOLUÇÃO DO PROCESSO À TURMA JULGADORA PARA REAPRECIAÇÃO (ART. 1.040, II, CPC) – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – DESCABIMENTO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – TEMA Nº 666 DO STF – INAPLICABILIDADE – TEMA Nº 897 DO STF – CONFORMIDADE. Ação civil por improbidade administrativa. Imprescritibilidade. Entendimento pacificado pelo STF no julgamento do Tema nº 897. Prescrição que atinge apenas a aplicação das penas previstas na Lei nº 8.429/1992. Análise de mérito quanto à pretensão ao ressarcimento do dano ao erário que se impõe. Acórdão recorrido em conformidade com o entendimento assentado no julgamento do Tema nº 897 do STF. Juízo de retratação. Descabimento. Acórdão mantido” (Apelação 92122709-23.2006.8.26.0000, Relator: Décio Notarangeli, Comarca de São Paulo, 9ª Câmara de Direito Público, julgamento: 16/08/2023 e publicação: 17/08/2023, grifos nossos)
Na comarca de Urupês Ministério Público apresentou ação exclusiva de ressarcimento. O e. TJ-SP reconheceu a imprescritibilidade quando se trata de ação exclusiva de ressarcimento. Assim:
“Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE RECEBEU A PETIÇÃO INICIAL AFASTANDO A ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. Tema 897 STF, RE nº 852.475/SP do STF, que fixou a seguinte tese: “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”. Ação que busca o ressarcimento de dano causado ao erário. Alegação de prescrição afastada. Decisão mantida RECURSO NÃO PROVIDO” (AI 2174027-35.2017.8.26.0000, relator: Souza Nery, Comarca de Urupês, 12ª Câmara de Direito Público, julgamento e publicação: 20/3/2020, grifos nossos).
E ainda:
“Ementa: APELAÇÃO – RESSARCIMENTO AO ERÁRIO – Não aplicação do Tema nº 897/STF – Ausência de imputação de ato doloso de improbidade administrativa – Impossibilidade de aplicação do Tema nº 666/STF – Dano decorrente de ato que não se caracteriza como ilícito civil, mas sim como ofensa ao direito público – Imprescritibilidade que decorre do art. 37, § 5º, da Constituição Federal – Manutenção do acórdão.” (Apelação 1021009-80.2016.8.26.0053, relatora: Ana Liarte, Comarca de São Paulo, 4ª Câmara de Direito Público, julgamento e publicação: 2/20/2020)
Aliás, outras prescrições em face do erário continuam afastadas pelo texto constitucional. Os artigos 183,3º e 191, parágrafo único da Constituição Federal de 1988 vedam a usucapião de imóveis públicos, proibindo a prescrição aquisitiva em face do poder público.
Corrobora nossa interpretação, também, o Tema 999 do STF que ao adotar a imprescritibilidade do dano ambiental reforça a hermenêutica de imprescritibilidade do interesse público propriamente dito. Já o Tema Repetitivo 877 do STJ ao estabelecer em cinco a prescrição do ajuizamento de ação individual decorrente de ação civil pública reforça o caráter prescricional dos direitos disponíveis. Logo, interesse público, propriamente dito, não prescreve.
Conclusão
Pelo exposto, os Temas 666 e 897 do STF e 877 do STJ estabeleceram previsões de prescrições de ilícitos civis e das penas de improbidade administrativa e direitos estritamente individuais. O artigo 37,§5º da CF continua válido tanto quanto os artigos 183, 3º e 191, parágrafo único da CF e o tema 999 do STF.
Não importa o tipo de ação em que o ressarcimento é feito pois subverteria o princípio de que “a todo direito corresponde uma ação que o assegura” para a deturpação jurídica de que “apenas para um tipo específico de ação seria assegurado o direito de ressarcimento”. O processo que é meio de obtenção de um direito passaria a ser um fim em si mesmo numa espécie de “corte epistemológico kafkiano” que submeteria o direito material ao direito processual.
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