O Supremo Tribunal Federal retomará suas atividades amanhã, 1º de agosto, iniciando mais um semestre decisivo para as discussões tributárias. Com a troca da Presidência da Corte marcada para o final de setembro, a expectativa é de que os próximos meses tragam definições relevantes para o contencioso fiscal, encerrando-se o mandato de uma gestão marcada pelo destaque às pautas de relevante impacto econômico e pelas interações constantes do Tribunal com o ambiente de negócios do país.
Entre os casos previstos para julgamento, destacam-se temas de grande relevância para os contribuintes. Já no dia 1º de agosto, será retomado o julgamento do Recurso Extraordinário 640.452 (Tema nº 487 da Repercussão Geral), que discute os limites da multa isolada por descumprimento de obrigação acessória. Os ministros discutem, em síntese, se essas penalidades — que não se vinculam a obrigações tributárias — podem ser calculadas com base em percentual do valor da operação e qual percentual seria razoável.
O tribunal já possui inúmeros parâmetros a respeito dos limites de multas fiscais, e os contribuintes esperam que, aqui, o Supremo não se distancie do raciocínio já fixado para situações análogas — como, por exemplo, em relação à multa por atraso na entrega da DCTF, limitada a 20% dos tributos nela informados. Entre os critérios já adotados, destaca-se o de que a penalidade seja proporcional à infração cometida, o que, no que se refere a obrigações acessórias, não deverá, em princípio, ser calculada com base no valor da operação, mas, quando muito, em percentual sobre o valor do tributo devido, mesmo que não haja crédito tributário vinculado, mas, sim, tributo regularmente adimplido pelo contribuinte, ainda que descumprida a obrigação acessória.
Ainda na primeira semana de agosto, é esperado que a Corte também retome o julgamento do Recurso Extraordinário nº 928.943 (Tema nº 914 da Repercussão Geral), que discute a constitucionalidade da Cide sobre remessas ao exterior, nos termos da Lei nº 10.168/2000 e sucessivas alterações.
Para além da constitucionalidade da própria Cide, em si, os debates já iniciados se voltam à delimitação do escopo da sua incidência, isto é, à definição de quais remessas podem, efetivamente, ser tributadas pela Cide, que foi instituída sob o fundamento de fomentar o desenvolvimento da tecnologia nacional.
De um lado, o ministro Luiz Fux propõe que somente aquelas remessas ao exterior que, de fato, remunerem a aquisição de tecnologia estrangeira (envolvendo, portanto, transferência de tecnologia) possam ser tributadas pela Cide — já que, nesses casos, não há qualquer estímulo ao desenvolvimento de tecnologia nacional.
As remessas que não se relacionem ao universo da tecnologia, ou seja, que não remunerem a aquisição de qualquer tecnologia estrangeira (sem transferência de tecnologia, portanto) não deveriam se sujeitar à Cide, pois não se enquadrariam no seu campo material de incidência. De outro lado, no entanto, o ministro Flávio Dino propõe desvincular a Cide dos objetivos e fundamentos utilizados para a sua instituição, de modo que ela possa incidir sobre quaisquer remessas, desde que previstas pelo legislador ordinário. Aduz o ministro que os recursos arrecadados podem vir de qualquer setor econômico, na medida em que não existiria qualquer referibilidade entre a Cide e a sua fonte de custeio.
A continuação do julgamento deverá passar por pontos controversos suscitados pelo ministro Flávio Dino em seu voto, entre eles, a comparação feita com a Cide-combustíveis e a afirmação de que a jurisprudência do Tribunal já teria superado o requisito da referibilidade no tocante às Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico. Ambos os aspectos necessitam ser esclarecidos: quanto à Cide-combustíveis, fato é que seus contribuintes são definidos em Lei e indubitavelmente integram o setor objeto de intervenção — os produtores, formuladores ou importadores de combustíveis. Mesmo que se considere o contribuinte de fato, que suportará o ônus tributário ao final da cadeia, ainda assim se estará diante de um adquirente de combustível — o que revela a presença de uma referibilidade, ainda que mínima.
Precedentes
Em relação aos precedentes do tribunal, por sua vez, há que se distinguir um aspecto importante: os julgados trazidos pelo ministro tratam da inexistência de vinculação (referibilidade) entre o contribuinte e a aplicação dos recursos arrecadados ou o benefício decorrente dessa arrecadação. Trata-se de questão diversa da possibilidade de se tributar contribuintes (e fatos geradores) que não estejam minimamente relacionados ao setor de intervenção, como pretendido. Vale dizer que, no julgamento do Tema nº 495 da Repercussão Geral, reconheceu-se que o legislador não é completamente livre na definição da sujeição passiva dessas Contribuições, exigindo-se uma referibilidade mínima, uma relação indireta, mas existente.
Também na primeira semana de agosto, temas tributários deverão ocupar a pauta virtual do Plenário do STF. Destaque deve ser dado ao julgamento dos Embargos de Declaração da Fazenda Nacional no Recurso Extraordinário nº 1.072.485 (Tema nº 985 da Repercussão Geral), relativo à incidência da contribuição previdenciária sobre o terço de férias.
O objeto de discussão, nesse caso, limita-se à modulação de efeitos: embora o Tribunal já tenha modulado os efeitos da decisão de mérito, a Fazenda Nacional busca antecipar o marco temporal das ressalvas feitas às ações anteriormente ajuizadas, excluindo as ações que foram propostas após a afetação do tema ao rito da repercussão geral. Este entendimento, porém, contraria a jurisprudência majoritária do STF e implicaria a adoção de critério que, em última análise, teria o condão de ampliar ainda mais a indesejável litigiosidade, orientando os contribuintes a litigarem preventivamente sobre todo e qualquer tema que tenha a potencialidade de chegar ao tribunal.
Também será retomado em sessão virtual o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.426.271 (Tema nº 1266 da Repercussão Geral), que discute a incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do Difal-ICMS após a entrada em vigor da Lei nº 190/2022. A constitucionalidade da cobrança do Difal-ICMS a partir de 5.4.2022 já foi declarada pelo Plenário nos autos das ADIs nos 7066, 7078 e 7070.
Não obstante, além da importância de se reiterar a jurisprudência sob o rito da repercussão geral para impedir a subida de novos casos à Corte, ainda subsiste indefinição quanto à validade das leis estaduais que instituíram a cobrança do Difal antes de a LC nº 190/2022 entrar em vigor. Até o momento, nos autos do RE nº 1.426.271, o relator, ministro Alexandre de Moraes, proferiu voto reconhecendo a constitucionalidade das leis estaduais e distritais que regulamentaram a cobrança do Difal após a EC nº 87/2015 e antes da LC nº 190/2022, restringindo os efeitos dessas legislações, contudo, ao período a partir da vigência da LC nº 190/2022, respeitados ainda os 90 dias de vacatio legis.
Além dessas discussões já pautadas, outros temas tributários importantes poderão ser definidos até o fim de 2025. Entre eles, merecem destaque algumas das teses “filhotes” do Tema nº 69 da Repercussão Geral, tais como, o Recurso Extraordinário nº 592.616 (Tema 118 da Repercussão Geral), que discute a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins, e o Recurso Extraordinário nº 1.233.096 (Tema nº 1.067 da Repercussão Geral), que discute a exclusão de PIS/Cofins das suas próprias bases de cálculo. Espera-se, ainda, a continuação do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.214, que discute a tributação dos lucros auferidos por controladas e coligadas no exterior nas hipóteses em que há Tratado Internacional para Evitar a Dupla Tributação.
A sobreposição de inúmeras discussões tributárias relevantes deverá dar o tom da atuação da Corte no segundo semestre do ano e movimentar o dia a dia dos contribuintes. Serão diversas as oportunidades para que o Tribunal demonstre sensibilidade à excessiva oneração fiscal que vem sendo imposta aos setores produtivos, delimitando a incidência tributária, em cada caso, aos estritos limites constitucionais. Para além da promoção de políticas públicas a partir da arrecadação, também devem ser considerados outros aspectos, como os impactos da decisão nas cadeias econômicas, na geração de negócios e na atração de investimentos.
Há que se compreender que a construção do desenvolvimento econômico brasileiro também deverá partir da boa saúde do setor privado, e não apenas do investimento público.
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