Da lei à jurisprudência e além: o caminho são princípios fundamentais

Nas matérias mais introdutórias do curso de Direito, são ensinadas as fontes da ciência jurídica, na qual costuma-se listar: a lei, a doutrina, a jurisprudência, os princípios gerais do Direito, a analogia e os costumes. Para uma ala mais tradicional e clássica, incluem-se o Direito Romano e Anglo-Saxão.

Nessa conjuntura de fontes, há muitas décadas, se estabeleceu a discussão sobre qual seria aquela mais importante, a que se apresentaria como mais elevada na ciência jurídica, capaz de se sobrepor as soluções apresentadas pelas demais.

Num primeiro esforço até duradouro, por influência de concepções positivistas, a lei figurou nesse posto de fonte principal, de forma que seus adeptos olhavam para os atos normativos com literalidade, quase que eliminando a possibilidade de extensão do seu significado por meio de outras fontes e métodos de interpretação.

O principal problema dessa concepção se revela no consequente inchaço normativo, há julgar que na medida que determinada circunstância não estava prevista na norma com literalidade, logo se iniciava o processo para edição de uma nova lei.

Ocorre que esse inchaço normativo gera na sociedade um sentimento reverso ao pretendido, dando a impressão de que nada está proibido. Em consequência, há um aumento das transgressões, da sensação de impunidade e da criminalidade.

“Sob outro aspecto, esse movimento faz com que o Direito Penal e o Direito Processual Penal percam a forma. Quanto ao estatuto penal, os tipos incriminadores passam a ser descritos com a inclusão de normas elásticas e genéricas, enfraquecendo o princípio da legalidade e da tipicidade.
É o império do “Movimento de Lei e Ordem”, responsável pela funcionalização do direito penal da perda da forma deste e do Direito Processual Penal” [1].

Recentemente vimos iniciar um movimento de mudança para uma nova realidade, em que a jurisprudência é apontada como a fonte principal do Direito.

Esse translado vem se travestindo de avanço — em verdade, seria mais um movimento lateral — a julgar que não elimina boa parte das mazelas causadas pelo protagonismo da lei que vigorava anteriormente.

Anelado a isso, vemos o campo aberto para o surgimento de uma série de outras circunstâncias tão sérias quanto às verificadas sob o império da lei.

Spacca

Essa “inovadora” elevação da primazia da jurisprudência coloca o judiciário num protagonismo indevido, tornando-o, em muitas oportunidades, palco para discussões que deveriam se dar em outros ambientes. Ou, ainda, como alvo de medidas e intenções voltadas a desestabilizar esse novo pilar.

Entretanto, atentando mais para o sistema jurídico nacional, o risco maior deste movimento reside na ausência de durabilidade e vinculação rigorosa as decisões judiciais. Mesmo entre as barras do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência não apresenta a devida solidez, de modo que a mudança de posicionamento é rotineira e, muitas vezes, provocada por fatores externos.

Essa volatilidade também ocasiona uma falta de parâmetro nos graus mais baixos da jurisdição, de modo que, por muitas vezes, juízes de uma mesma comarca apegam-se em entendimentos diferentes para dar soluções opostas a casos, muitas vezes, idênticos.

IAC nº 5

Um exemplo claro dessa circunstância pode ser encontrado em caso recente, no qual vimos estabelecida uma divergência entre o Supremo e o Superior Tribunal de Justiça quanto à admissibilidade de reclamações e o exaurimento das instâncias ordinárias.

Para a Corte Cidadã, conforme decisão proferida no Incidente de Assunção de Competência (IAC) nº 5 (REsp 1.799.343), o tribunal definiu que é dispensável o esgotamento das instâncias ordinárias para conhecimento da reclamação [2].

Já o Pretório Excelso, cerca de um mês mais tarde, sedimentou que há necessidade de exaurimento das instâncias mais baixas do judiciário para admissão do instituto [3].

Ainda que se alegue que a decisão do STJ é voltada a uma única hipótese e que a da Corte Constitucional abarca apenas os processos de sua competência, não se estendendo a outros tribunais, o problema permanece instalado. Afinal, qual a regra? Quantas são as exceções?

Cogite-se que cada tribunal, nessa ciranda, sinta-se à vontade para estabelecer regras próprias para a admissibilidade da reclamação. Teremos um completo caos no ordenamento jurídico.

Ainda que esse problema possa parecer abstrato, a sua instalação no cotidiano jurídico é real e vem ocorrendo de maneira sutil.

Um exemplo revelador é a contagem de prazo para pagamento voluntário em casos de busca e apreensão de um bem submetido a alienação fiduciária.

Pontas soltas

No ano de 2020, o STJ [4] fixou que a contagem deveria se dar em dias corridos haja vista a natureza material. Entretanto, com pouco esforço, é possível encontrar precedentes, posteriores à definição estabelecida pela Corte Cidadã, aplicando a regra de contagem em dias úteis (TJ-SP, ApC 1004247-53.2023.8.26.0114; TJ-SP, Agr. Inst. 2303386-91.2024.8.26.0000; TJ-SP, ApC 1000135-65.2024.8.26.0127; TJ-SP, ApC 1000374-41.2023.8.26.0180).

Parte dessa confusão também é ocasionada pela atividade legislativa que, no afã de promover mudanças de parâmetros no Direito Processual brasileiro, vem elegendo institutos e procedimentos sem o devido aprofundamento científico. Cite-se, v.g., a inclusão no Código Processo Civil (CPC) de uma sistemática de fortalecimento das decisões judiciais, conhecido como “sistema de precedentes”.

Ocorre que esse modelo deixa inúmeras pontas soltas na atividade jurisdicional, promovendo apenas uma sensação de segurança jurídica.

Tomando-se por parâmetro o que se encontra em outros ordenamentos jurídicos mais consolidados e adeptos do sistema comon law, vemos que as conclusões judiciais, via de regra, levam anos em discussão e aprofundamento para serem modificadas. E até que essa guinada ocorra, mantém-se um zelo pela manutenção e continuidade do entendimento vigente.

Voltando novamente os olhos aquela sistemática anterior, de supremacia da lei, sua principal crítica era o apego à escola positivista e consequente necessidade eterna de mobilização do poder legislativo.

Com o translado para essa nova sistemática, vê-se que o recrutamento ininterrupto, agora, é do Judiciário, trazendo-o para um posto de protagonismo exagerado.

Esse parâmetro, que vem se alicerçando, não tem sido submetido a um programa de sedimentação de premissas de transição entre os sistemas, fator que poderia lhe conferir maior solidez e confiabilidade.

A resposta para esse problema encontra-se um pouco mais ao lado, em outra fonte do Direito.

Os princípios fundamentais gozam de um colorido especial, na medida que empregam uma liberdade maior ao órgão decisor para interpretação e aplicação do ordenamento, ao mesmo tempo que preservam um mínimo intangível, nomeado pela mais abalizada doutrina de núcleo essencial [5].

Apesar da característica própria de preceitos abertos, o conteúdo dos princípios fundamentais é definido com os parâmetros de hermenêutica jurídica, fixando-se um alicerce concreto e confiável para todo o ordenamento. E nessa senda, concede também ao aplicador maior liberdade de trabalho na mesma medida que lhe exige amplo conhecimento jurídico.

Neste modelo, o uso dos princípios fundamentais como alicerce exclui a influência de fatores externos que não contribuem com a solidez e cogência do ordenamento. São alguns desses fatores a política, a economia e a moral.

Um outro fator em defesa desse parâmetro é que muitos dos princípios fundamentais encontram semelhança de uso e força de validade em ordenamentos jurídicos estrangeiros, o que torna o nosso sistema interno mais reconhecido e menos questionável. Ora, na medida que os sistemas internacionais passam a se reconhecer nas nossas bases fundamentais, a autoridade das decisões adquiri maior relevância e respeito.

Outra consequência da adoção dos princípios como fonte primordial é o controle das decisões judiciais, entretanto partindo da cúpula para o piso, de maneira rígida.

Imagine um caso jurídico que está para ser definido pelo Supremo em sede de controle concentrado de constitucionalidade e que versa sobre relevante princípio do nosso ordenamento, de modo que o resultado irá fixar o seu conteúdo, extensão e limitação.

Do resultado desse julgamento, ao invés de ser publicado um verbete que apenas resume a conclusão do tribunal – as famosas “teses de julgamento” – ou uma ementa que, muitas vezes, exige um poder de síntese quase hercúleo, poderia ser editado um sumário de conclusões, apresentando de maneira sistemática cada um dos parâmetros definidos pelo tribunal para o uso daquele princípio.

Esse modelo poderia ser aplicado não só em julgamentos de controle abstrato, mas IRDRs e mesmo em causas coletivas.

O maior e mais prático resultado obtido com esse movimento seria uma limitação do alcance dos recursos previstos nos códigos de processo. O indeferimento liminar por afronta as decisões dos tribunais superiores, passaria a ser recorrente e a revisão dessas decisões se tornaria rara, própria de situações que demonstrassem a real necessidade de uma revisão.

Conclui-se, assim, que os princípios, dentre as fontes do Direito, apresentam a maior compatibilidade com as concepções jurídico-modernas, com a segurança jurídica, com a realidade de uma sociedade realmente civilizada e a estruturação mais avançada e adequada do Poder Judiciário.

[1] JESUS, Damásio E. de. Diagnóstico de legislação criminal brasileira: crítica e sugestão. Revista Brasileira de Ciências Criminais, Revista dos Tribunais. São Paulo. ano 3, n. 12, p. 111, out./dez. 1995.

[2] STJ: Reclamação por descumprimento de IAC

[3] ConJur – Reclamação no STF requer exaurimento das instâncias ordinárias

[4] Prazo para devedor fiduciante quitar dívida após apreensão do bem deve ser contado em dias corridos

[5] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direito Fundamentais – Uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 12º ed. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado.