É notório que em 8 de janeiro de 2023 houve uma tentativa de ruptura golpista com o Estado democrático de Direito. Mas, num primeiro momento, não se tinha evidência de que militares ou agentes do governo anterior estivessem diretamente envolvidos no episódio.
Ocorre que, após diversos acontecimentos reveladores (acesso a documentos, computadores e celulares e a colaboração premiada de Mauro Cid), a Polícia Federal concluiu ter havido uma conspiração com planos de assassinato e monitoramento de autoridades e pelo menos duas minutas de decreto apresentadas aos comandantes das Forças Armadas, que preveriam diversas medidas de exceção. A frustração desses expedientes, teria levado à invasão do 8 de janeiro, como “solução final”.
Foi então proposta pela Procuradoria-Geral da República (PGR), perante o Supremo Tribunal Federal, a Ação Penal nº 2.668/DF, cuja denúncia apontou como réus um núcleo “crucial” formado pelo ex-presidente da República, militares e ministros de Estado. Imputou-se a eles os crimes de organização criminosa armada, tentativa de abolição violenta do Estado Democrático de Direito, golpe de Estado, dano qualificado e deterioração de patrimônio tombado.
Na denúncia, a questão das minutas de decreto e das tentativas de cooptação das Forças Armadas é central para a configuração dos crimes de golpe de Estado e abolição violenta do Estado Democrático de Direito, todos punidos pela tentativa. Jair Bolsonaro e outros réus na ação penal, em suas defesas preliminares, argumentaram que os fatos apresentados não caracterizam crime, pois não passariam de atos preparatórios, portanto, impuníveis. Ademais, o ministro Luiz Fux, em seu voto referente à admissibilidade da denúncia, abordou a questão, sob o prisma da constitucionalidade do tipo penal que pune a tentativa, falando em tentativa e atos preparatórios de um “crime consumado de tentar”.
Vários penalistas já se manifestaram sobre a questão sobre a ótica da dogmática penal; entretanto, não se vislumbra ainda um critério objetivo para que se considere um ato preparatório ou executório. Por outro lado, a história constitucional brasileira, que, para Cristiano Paixão, é um “autêntico laboratório de experiências políticas e institucionais”, poderia auxiliar no estabelecimento desse critério.
Isso porque, com base larga tradição brasileira de golpes de Estado, seria possível fazer uma comparação, de modo a isolar os atos que, pelo nosso espaço de experiência, poderiam ser considerados típicos da execução de um golpe de Estado por aqui.
Atos jurídicos de exceção como típicos atos executórios de golpes de Estado
O Brasil tem uma tradição muito peculiar: aqui é comum que se empreenda a institucionalização jurídica dos golpes de Estado, buscando-se a sua conclusão por meio de um ato jurídico. Não é propriamente a quartelada que costuma concretizar e estabilizar um golpe de Estado no Brasil, mas sim a edição de um édito legitimador.
Essa ideia foi encampada nas rupturas institucionais muito por influência de juristas, sempre colaboradores chave em golpes e ditaduras. Esses juristas, por sua vez, sofreram a influência do pensamento de autores como Hans Kelsen e Carl Schmitt, a partir dos quais se construiu toda uma semântica das revoluções e golpes de Estado no campo jurídico (Lucca, 2025).
Aqui, atos jurídicos concluem golpes, pelo menos, desde a Revolução de 1930. Quanto a esse golpe de Estado [1], costuma-se apontar seu início no dia 3 de outubro, com um processo que se desenrola até 3 de novembro de 1930. Para a consumação e estabilização do golpe, um mês depois de iniciado o movimento dito “revolucionário” houve a edição do Decreto nº 19.398 de 11 de novembro de 1930, que, nas palavras de Marques (2011), foi um “ato jurídico fundador”, utilizado para que o regime se instituísse juridicamente, legitimando-se.
O Decreto nº 19.398/1930, foi um ato de exceção que: instituiu o Governo Provisório, que exerceria, discricionariamente, os Poderes Executivo e Legislativo; dissolveu o Congresso Nacional e os parlamentos estaduais e municipais; suspendeu as garantias constitucionais, salvo o habeas corpus para crimes comuns; excluiu a apreciação judicial dos atos do Governo Provisório ou dos interventores federais; abriu a possibilidade para expurgos diversos; previu as interventorias federais; e criou o Tribunal Especial para crimes políticos e funcionais.
Outro exemplo relevante da história constitucional brasileira é o golpe civil-militar de 1964. Sabe-se que o golpe de 1964 foi deflagrado no dia 31 de março de 1964, com a marcha dos generais Luís Carlos Guedes e Olímpio Mourão Filho, ambos com comandos em Minas Gerais, em direção ao Rio de Janeiro. O processo de execução do golpe se estendeu pelos dias 1º e 2 de abril de 1964 até a declaração da vacância do cargo de presidente da República pelo presidente do Senado, Auro de Moura Andrade.
Nos dias seguintes, várias propostas de atos de exceção foram entregues aos perpetradores, por políticos, militares, empresários e professores de Direito. Todavia, o Supremo Comando da Revolução demonstrava receio quanto a medidas de força, pois haveria dúvidas sobre sua legalidade e constitucionalidade. Ademais, havia na esfera pública relevantes discussões sobre a legitimidade da quartelada (Lucca, 2025; Silva, 1964).
A tarefa de assegurar a legalidade e a legitimação do golpe coube a dois juristas: Francisco Campos e Carlos Medeiros Silva. Campos teria tranquilizado os militares no sentido de que teriam em mãos o poder constituinte, redigindo o preâmbulo de um ato de exceção, apto a legitimar e estabilizar o golpe de Estado, além de conferir poderes extraordinários, porém justificados juridicamente, aos golpistas (Lucca, 2025). Coube a Carlos Medeiros Silva redigir a parte normativa do que viria a ser o Ato Institucional de 9 de abril de 1964, também conhecido como Ato Institucional nº 1 ou AI-1.
O AI-1, como é notório, além de trazer um manifesto de justificação do golpe, em seus dispositivos: alterou as regras de decretação de estado de sítio; suspendeu, por 6 meses, as garantias de vitaliciedade e estabilidade; permitiu a demissão ou dispensa de agentes e servidores públicos vitalícios e estáveis, mediante procedimento sumário; e permitiu suspender direitos políticos pelo prazo de dez 10 anos e cassar mandatos legislativos federais, estaduais e municipais, excluída a apreciação judicial desses atos.
É interessante observar que juristas defenderam publicamente o golpe, baseados na afirmação de que se tratou de uma verdadeira revolução, não um golpe de Estado, justamente em razão de ter sido baixado o AI-1. Carlos Medeiros Silva (1964) chegou a afirmar que sem o Ato Institucional “o triunfo das armas não teria conseqüências na vida do País”. Inclusive, Miguel Reale (1965, p. 101) chegou a afirmar que até a edição do AI-1 a revolução teria ficado em suspenso – o que leva a crer que o instrumento jurídico seria decisivo para a consumação do golpe por ele chamado de revolução.
Logo, para os juristas brasileiros, o golpe de Estado se consuma (e não mais tem volta) com a edição do ato de exceção que instaura uma “ditadura soberana” (num sentido schmittiano) ou que veicula a noção da nova grundnorm (num sentido kelseniano).
Essa prática de coroar golpes de Estado com atos jurídicos pode, ainda, ser vista como uma tradição não só no Brasil, mas na América Latina. No Chile, por exemplo, a partir do golpe de 11 de setembro de 1973, liderado por Pinochet contra Salvador Allende, foram emitidos, desde o primeiro dia, diversos Bandos e Decretos Leyes, que deram um marco legal e poderes para a Junta Militar de Gobierno (Barros, 2005; Araneda, 2020).
Esses episódios da história constitucional latino-americana demonstram que a edição de atos de exceção e a sua submissão a pessoas que têm a condição de dar efetividade material às medidas propostas (sobretudo aos militares), é não só um ato executório, mas, normalmente, o ato conclusivo de um golpe de Estado.
Atos executórios de um golpe de Estado no Brasil em 2022 e 2023
Na intentona de 2022 a 2023, cuidou-se de elaborar duas versões de ato jurídico que estabeleceria a exceção no Brasil. A primeira teria uma longa justificação, decretando, ao final, Estado de Sítio e Garantia da Lei e da Ordem (GLO), e teria sido apresentada pelo ex-presidente Jair Bolsonaro aos comandantes das Forças Armadas. A segunda seria uma versão revisada, que contaria apenas com dispositivos normativos para um Estado de Defesa no TSE, e teria sido apresentada pelo ministro da Defesa aos comandantes militares, que, em sua maioria, novamente teriam se negado a aderir.
Ocorre que, se fizermos uma comparação com 1930 e 1964, em 2022 os envolvidos teriam se adiantado em relação aos atos executórios de um golpe de Estado. Em vez de impedir a posse do presidente eleito e só depois elaborar e baixar um ato de exceção, os envolvidos elaboraram previamente minutas de ato jurídico para efetivar esse impedimento. Isto é, em 2022, o ato jurídico não só asseguraria a efetividade, mas, havendo a anuência dos comandantes militares, promoveria o golpe de Estado em si.
Ademais, como se vê na história constitucional de Brasil e Chile, a edição de um primeiro ato de exceção com a atuação de militares teria o potencial de abrir portas para a edição de vários outros, sendo condição de possibilidade para a construção de um regime (autoritário).
Pela segunda minuta de decreto, o estado de exceção seria efetivado por meio da decretação de Estado de Defesa circunscrito ao Tribunal Superior Eleitoral, mas cujos efeitos poderiam se estender aos Tribunais Regionais Eleitorais e, ubiquamente, a todas as dependências em que se lidou com informações sobre o processo eleitoral no Brasil e no exterior. O ato ainda suspenderia diversos direitos fundamentais, como sigilo de correspondência e das comunicações, e permitiria prisões arbitrárias, a serem determinadas pelo executor da medida, no caso, o presidente de uma Comissão de Regularidade Eleitoral.
Além disso, à semelhança do que ocorreu no artigo 5º do Decreto nº 19.398 de 1930 e nos artigos 7º, § 4º, e 10 do Ato Institucional nº 1/1964, a minuta de decreto trazia uma mini “cláusula de exclusão de apreciação judicial” (Paixão e Barbosa, 2008). Essa disposição impediria que o STF e o Judiciário se opusessem à manobra dos golpistas, prevendo que “a decisão judicial direcionada a impedir ou retardar os trabalhos da Comissão de Regularidade Eleitoral terá seus efeitos suspensos” até o fim do prazo dos trabalhos.
Outra semelhança das minutas de 2022 em relação aos golpes de 1964 (Brasil) e de 1973 (Chile) é a existência de “considerandos” dirigidos à nação para justificar o injustificável. Em 1964, se teve o preâmbulo do AI-1 escrito por Francisco Campos, que visava desde o início dominar a narrativa sobre os acontecimentos (Paixão, 2020). Algo semelhante ocorreu no Chile com os Bandos nº 1 e 5 de 11 de setembro de 1973 (Barros, 2005; Araneda, 2020). No caso brasileiro de 2022 e 2023, tem-se igualmente, com esses objetivos, uma minuta de justificação jurídica – sem a qualidade da escrita de um Francisco Campos, é certo.
Quanto às minutas, os réus vêm afirmando se tratar de “meros considerandos” – como se isso as tornasse inofensivas. A história, entretanto, demonstra que “considerandos” em um ato de exceção são elementos dotados de gravidade e de capacidade legitimadora e fundacional para golpes de Estado e ditaduras. Basta lembrar que os Bandos nº 1 e 5 do Chile foram decisivos para o golpe de Estado e não traziam nenhuma determinação, apenas “considerandos”. Aliás, os meros “considerandos” da primeira minuta de 2022 estabeleceriam, ao seu final, Estado de Sítio e GLO, não sendo de maneira alguma inofensivos.
Nada obstante, o que se teria tentado reiteradamente era que esses atos de exceção fossem encampados pelos comandantes das forças armadas. E a história brasileira e latino-americana demonstra que os militares são tipicamente os atores que teriam capacidade material para garantir a efetividade das medidas propostas.
O que a história constitucional permite concluir?
A história constitucional brasileira e latino-americana é marcada por golpes de Estado, os quais normalmente são concluídos por meio de atos jurídicos, estabelecendo um cenário de exceção. Nos parece que, quanto aos fatos narrados na denúncia, os réus da Ação Penal nº 2.668/DF teriam elaborado o ato jurídico que sempre costumou coroar de sucesso outras intentonas golpistas brasileiras. Não fosse o bastante, teriam submetido o ato às forças que historicamente costumam garantir materialmente a efetividade dos golpes latino-americanos. Não tendo essas forças aderido em sua totalidade, o ato não foi baixado por circunstâncias alheias à vontade dos agentes envolvidos.
Parecem, então, ter ido o mais longe possível no manual das quarteladas latino-americanas, praticando atos tradicionalmente executórios do que se chamou um “crime consumado de tentar”.
Referências
ARANEDA, Danny Gonzalo Monsalvez. Legitimación e institucionalización: El poder militar disciplinario en Chile: bandos y decretos ley (1973-74). Estud. – Cent. Estud. Av., Univ. Nac. Córdoba, Córdoba, n. 44, p. 185-206, jun. 2020.
BARROS, Robert. La junta militar: Pinochet y la Constitución de 1980 [trad. Milena Grass]. Editorial Sudamerica: Santiago, 2005.
LUCCA, Rafael Bernardes. Revolução à brasileira: como os juristas da ditadura e a teoria do poder constituinte ajudaram a transformar um golpe de Estado numa revolução. Londrina: Thoth, 2025.
MARQUES, Raphael Peixoto de Paula. Repressão política e usos da constituição no governo Vargas (1935-1937): a segurança nacional e o combate ao comunismo. Tese (Doutorado em Direito). Universidade de Brasília, Brasília, DF, 2011.
PAIXÃO, Cristiano. Entre regra e exceção: normas constitucionais e atos institucionais na ditadura militar brasileira (1964-1985). História do Direito, vol. 1, no 1, dezembro de 2020, p. 227.
PAIXÃO, Cristiano; BARBOSA, Leonardo de Andrade. A memória do direito na ditadura militar: a cláusula de exclusão da apreciação judicial observada como um paradoxo. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica: RIHJ, Belo Horizonte, v. 1, n. 6, jan./dez. 2008.
PINTO, Francisco Rogério Madeira. A formação do pensamento jurídico–autoritário brasileiro e sua concretização no estado novo: Júlio de Castilhos, Oliveira Vianna, Francisco Campos e Carlos Medeiros Silva. 2018. Tese (Doutorado em Direito). Universidade de Brasília, Brasília, DF, 2018.
REALE, Miguel. Imperativos da revolução de março. Martins: São Paulo, 1965.
SILVA, Carlos Medeiros. Carlos Medeiros Silva afirma que o ato institucional foi o instrumento jurídico adequado [Entrevista concedida ao Jornal O Globo]. Jornal O Globo, Rio de Janeiro, ano 39, n. 11633, p. 8, 11 abr. 1964.
[1] Para muitos autores, apesar do nome de “revolução”, tratou-se de um golpe. Ver, por todos, Pinto (2018).
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