A tutela penal da ordem tributária reúne uma série de aspectos críticos e desafiadores do ponto de vista penal e processual penal [1]. Por outro lado, não menos controvertido é o tema da justiça penal negociada, em franca expansão no mundo e no Brasil, desafiando paradigmas clássicos do Direito Processual Penal [2].
No artigo 28-A do Código de Processo Penal (CPP), constam os requisitos para aplicação do acordo de não persecução penal (ANPP). Uma parte desses requisitos vem sendo objeto de tensionamentos doutrinários e jurisprudenciais. Em um levantamento nacional sobre o acordo de não persecução penal publicado pelo Conselho Nacional de Justiça [3], coordenado, dentre outros, por uma das autoras deste artigo, verificou-se, por exemplo, que os membros dos Ministérios Públicos divergiam sobre a possibilidade de se aplicar o ANPP em crimes como tráfico de drogas privilegiado e delitos relacionados à corrupção, embora não exista vedação expressa para tanto. Por outro lado, constatou-se que o requisito da confissão ainda galvaniza a opinião dos sujeitos envolvidos em mecanismos de justiça negociada. Ainda, dentre diversos outros temas abordados na pesquisa, ressalte-se o dado sobre a falta de uniformização acerca de como ocorrem as homologações judiciais dos acordos no Brasil.
Como se percebe, é ampla a agenda de pesquisas sobre a justiça penal negociada, a merecer a atenção dos estudiosos e profissionais do campo das ciências criminais nos próximos anos.
Neste artigo, trazemos uma pequena contribuição ao debate e analisamos a aplicabilidade do acordo de não persecução penal nos crimes tributários atentando para três problemas específicos: o uso da confissão fornecida no ANPP para amparar denúncias relativas a crimes meio ou conexos aos tributários; a recusa na proposta do ANPP em relação a pessoas com diversos créditos tributários ou em casos de continuidade delitiva; e a exigibilidade do pagamento integral de débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, como medida de “reparação dos danos à vítima” ofertada no acordo.
Crime contra a ordem tributária
De início, merece atenção a hipótese em que um sujeito faz um acordo em um caso de crime contra a ordem tributária e, em seguida, com base em sua confissão, o Ministério Público oferta denúncia por delitos como falsificação de documentos, lavagem de dinheiro ou mesmo organização criminosa.
Não há, neste trabalho, espaço para adentrar o tortuoso tema da confissão no ANPP [4], mas, sem dúvidas, precisamos indagar: seria legal e leal exigir uma confissão para a feitura de um acordo em um processo que imputa crime contra a ordem tributária para, em seguida, incriminar o agente por crimes que constituem o meio necessário à configuração dele ou são a ele conexos?
Sabemos que não há vedação legal expressa ao uso da confissão apresentada no ANPP em outros processos ou procedimentos investigativos, sejam penais ou não, e que este é um dos pontos em que a doutrina tem divergido.
Há quem defenda que a confissão prestada no curso das negociações do acordo consiste em típico elemento de informação, devendo ser tratada nos termos do artigo 155 do CPP. [5] Respeitamos a posição, mas discordamos por entender que as tratativas para a formalização do negócio não consistem em atos de investigação. Naquele momento, o Ministério Público já deve ter lastro probatório mínimo para a denúncia (conforme a literalidade do caput do artigo 28-A do CPP), de modo que a confissão, a rigor, sequer seria necessária à formação da base fática que sustenta a proposta.
A confissão é mero requisito objetivo formal para o acordo, não podendo ter outra finalidade senão a de complementar todos os elementos necessários à validade do negócio jurídico [6], não possuindo envergadura probatória, nem como elemento de informação e tampouco como prova.
Crime que é meio necessário ao crime principal
Porém, ainda que se entenda de modo diverso e que se admita o uso de confissão fornecida em ANPP para fins, inclusive, incriminadores, as situações aqui problematizadas podem ser atacadas por outras vias. Vejamos.
A primeira delas, como visto, é a “denúncia por crime que configura necessário meio à realização do crime principal, o tributário”, como é caso da falsificação de documentos, vislumbrada, por exemplo, no caso de apresentação de falsos recibos de serviços médicos para dedução de imposto de renda.
Nesses casos, é evidente que a potencialidade lesiva da falsificação de documento se esgota no crime tributário, tornando necessária a incidência do princípio da consunção.
O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência sólida neste sentido, merecendo destaque o entendimento firmado no Recurso Ordinário em Habeas Corpus de n. 151007, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior. Nele, a Corte Superior entendeu cabível o trancamento de ação penal por crime de falsidade documental com a finalidade de sonegar impostos. Na situação concreta, em razão da incidência da Súmula Vinculante 24 em relação aos crimes tributários, estes não eram, ainda, passíveis de persecução penal e o Ministério Público, inobstante, ofertou denúncia pelos tipos de falsificação. A corte então, decidiu:
Trata-se de tentativa de contornar o óbice da Súmula Vinculante n. 24/STF, visto que, a se permitir a persecução penal pelo delito-meio, corre-se o risco de permitir dupla imputação pelo mesmo fato, já que, na manifestação ministerial, há menção a posterior oferecimento da denúncia pelos crimes tributários ou persecução penal pelos crimes materiais da Lei n. 8.137/1990, sem que o resultado ainda tenha sido produzido [7].
De modo semelhante, no caso por hipotético exposto, o Ministério Público “fraciona” o crime meio e o crime fim, oferta acordo pelo delito fim e “pesca” a prova para o delito meio, em situação de clara violação à consunção.
Outra circunstância que merece ser refletida é quando crimes conexos aos tributários são objeto de denúncia após o acordo em relação a estes.
Deslealdade processual e violação à boa-fé
O CPP prevê regras modificativas de competência, autorizando a reunião de processos quando há conexão ou de continência. Portanto, por exemplo, vislumbrando o Ministério Público a conexão teleológica entre a sonegação fiscal e o delito de lavagem de capitais ou, ainda, a conexão probatória entre a sonegação e o crime de organização criminosa, o que deveria fazer? Denunciar todos os crimes ou propor acordo em relação a eles, caso a soma das penas mínimas não ultrapassasse o patamar de quatro anos de prisão, exigido no artigo 28-A do CPP.
Ora, propor acordo para o crime principal com a finalidade de obter provas para denunciar os delitos conexos constitui franca deslealdade processual e violação à boa fé objetiva [8]. Afinal, se uma proposta de acordo é feita pelo Ministério Público considerando a existência apenas de crimes tributários, existem razões suficientes para que o cidadão deduza que não haverá outras acusações relacionadas ao mesmo fato. O contrário é supor que pode se estar diante de uma armadilha.
No que toca à vedação ao acordo quando, nos termos do artigo 28-A, parágrafo 2º, inciso II do CPP “houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional”, indaga-se: o que configuraria a reiteração ou o profissionalismo impeditivo da oferta do acordo? A continuidade delitiva, figura comum em crimes de natureza tributária, seria característica da habitualidade?
Uma vasta literatura no Brasil já aponta para os gargalos existentes em dispositivos legais sobre acordos penais que utilizam termos de difícil precisão semântica como “necessidade e suficiência” (presente também na Lei 9.099/95) ou “criminoso habitual”. Esse tipo de técnica legislativa abre espaço a decisionismos e à ausência de isonomia [9] e no caso dos delitos em exame aqui não é diferente.
Débitos tributários prévios
Neste cenário, a existência de débitos tributários prévios, por vezes, conduz à negativa da proposta. Isso porque a imagem do devedor contumaz desliza indevidamente para a do criminoso contumaz, incorrendo-se no erro de confundir a existência de débitos tributários com a ocorrência de crimes contra a ordem tributária.
O mesmo acontece com a continuidade delitiva. Apesar de existir entendimento, no âmbito do Ministério Público Federal, no sentido de que “o simples fato de o crime ser continuado não inviabiliza, por si só, o ANPP” [10], a matéria carece de uniformização entre os órgãos acusatórios. Assim, a existência da continuidade obstaria, por si, a oferta do acordo, porque o agente seria tratado como um “criminoso habitual”.
Como se percebe, a redação do artigo 28-A, definitivamente, dá margem a interpretações diversas e impede qualquer expectativa de segurança jurídica por parte das pessoas investigadas.
Por fim, no que toca à exigência de pagamento integral do débito tributário principal, algumas ponderações são necessárias. Nos termos do artigo 9º, parágrafo 2º da Lei 10.684/2003, extingue-se a punibilidade dos crimes previstos nos artigos 1º e 2º da Lei 8.137/1990 e nos artigos 168-A e 337-A do Código Penal se houver o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.
Suspensão da persecução penal
Por outro lado, o parcelamento do crédito tributário existente junto ao fisco, seja ou não por ocasião de programa especial de parcelamento, suspende a persecução penal desde que não haja denúncia recebida.
É exatamente em função dessas duas consequências — extinção de punibilidade em razão do pagamento a qualquer tempo ou parcelamento do crédito até o recebimento da denúncia — que se torna inócua a medida de reparação do dano à vítima na forma de pagamento integral do crédito tributário principal nos acordos de não persecução penal, conforme tem sido pontuado por diversos pesquisadores [11].
Porém, o tema ainda é controvertido no Brasil.
Como exemplo, mencione-se a Súmula nº 192, da Procuradoria Geral de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo, que proíbe o afastamento da medida de reparação de danos nos acordos.
É preciso frisar que este entendimento viola o próprio CPP, na medida em que a impossibilidade da reparação do dano à vítima é hipótese expressa de afastamento desse tipo de medida, nos termos do artigo 28-A, inciso I.
Por outro lado, a orientação conjunta nº 03/2018, da Câmara de Coordenação e Revisão (CCR) do Ministério Público Federal, traz importantes disposições sobre a reparação de danos, autorizando tanto a reparação parcial quanto o afastamento dessa obrigação diante da hipossuficiência econômica do agente a quem se imputa o crime. Essa é a posição tomada pela CCR em diversos casos [12].
Logo, se o investigado não tem condições de pagar o débito e, ainda assim, o Ministério Público condiciona o ANPP ao pagamento integral da parte principal, há evidente constrangimento ilegal.
Como se percebe, há uma premente necessidade de maior uniformização e segurança jurídica na aplicação do ANPP, evitando que a discricionariedade desemboque em arbitrariedade e em violação à isonomia. Os acordos em matéria criminal, sejam em delitos tributários ou não, já representam, em si, a renúncia a direitos fundamentais, não podendo se somar a esse cenário a deslealdade processual, a má-fé ou a falta de critérios objetivos na tomada de decisões.
[1] ESTELLITA, Heloisa. A tutela penal e as obrigações tributárias na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
[2] PRADO, Geraldo. Campo jurídico e capital científico: o acordo sobre a pena e o modelo acusatório no Brasil – a transformação de um conceito. PRADO, Geraldo; MARTINS, Rui Cunha; CARVALHO, Luis Gustavo G. C. de. Decisão judicial: a cultura jurídica brasileira na transição para a democracia. São Paulo: Marcial Pons, 2012.
[3] BRASIL, Conselho Nacional de Justiça, Fortalecendo vias para as alternativas penais: um levantamento nacional da aplicação do acordo de não persecução penal no Brasil, Brasília, 2023, aqui.
[4] Neste sentido, ver: DE-LORENZI, Felipe da Costa. Justiça negociada e fundamentos do direito penal: pressupostos e limites materiais para os acordos sobre a sentença. São Paulo: Marcial Pons, 2020; SCHIETTI CRUZ, Rogerio; MARTINS NEIVA MONTEIRO, Eduardo. Acordo de Não Persecução Penal (ANPP): aspectos gerais e observações sobre a confissão extrajudicial. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, v. 10, n. 1, 2024.
[5] Neste sentido: SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano; GOMES FILHO, Dermeval Farias; DIAS, Danilo Pinheiro. Discricionariedade persecutória no ANPP: afinal, o que se negocia? Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, n. 50, p. 183-202, dez, 2022, p. 192.
[6] SILVA, Marco Antonio Marques da; PENTEADO, Fernando Martinho de Barros. A confissão como requisito para o acordo de não persecução penal. Revista de Direito Brasileira, Florianopolis, Brasil, v. 32, n. 12, p. 311–329, 2023.
[7] STJ, RCH 151007, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, 6T, DJe 21/10/2022.
[8] As discussões sobre a boa fé processual no campo dos acordos é bastante frutífera e merece uma especial atenção, não havendo espaço para tanto neste artigo. Sobre a aplicabilidade desse princípio nos acordos de colaboração premiada, ver: ROSA, Luísa Walter da. Colaboração premiada. 2 ed. Florianópolis: Emais, 2024.
[9] Neste sentido, ver: VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Acordo de não persecução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2022; VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Colaboração premiada no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.
[10] 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, processo n° 5052093- 51.2020.4.04.7000, Sessão de Revisão n° 803, de 22/03/2021, unânime.
[11] Neste sentido, ver: ARAÚJO REBOUÇAS, Sérgio Bruno; BARROS DE SIQUEIRA, Ana Beatriz. A reparação do dano como condição do acordo de não persecução penal nos crimes contra a ordem tributária. Revista Brasileira de Direito Processual Penal. V. 10, n. 2, 2024; SILVA, Amanda Scalisse. A reparação do dano e a restituição da coisa como condição para celebração do acordo de não persecução penal para crimes de natureza patrimonial e tributária. BEM, Leonardo Schmitt de; MARTINELLI, João Paulo (orgs.). Acordo de não persecução penal. 2 ed. Belo Horizonte: De Plácido, 2022.
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