Recentemente, o STJ (Superior Tribunal de Justiça) retomou a discussão sobre a possibilidade da aplicação de uma única multa administrativa em caso de “infração continuada”, no julgamento do Agravo em Recurso Especial (AREsp) 2.642.744.
O entendimento até então prevalecente no STJ é que quando há uma continuidade infracional, em razão da prática de ilícitos administrativos de idêntica natureza apurados durante uma mesma ação fiscal, essa medida pode levar à aplicação de multa individual. [1]
Em agosto de 2024, a corte já deu indícios de que poderia alterar este posicionamento, ao fixar o entendimento, no Recurso Especial n° 2.087.677/RJ [2], de que “o Direito Administrativo Sancionador está inserido no regime jurídico-administrativo e, portanto, não guarda relação de subordinação com o Direito Penal”. No entanto, restou determinado na decisão que no caso específico da continuidade ilícita regida pela Lei de Portos (artigo 48, §2º, da Lei Federal n° 12.815/2013), o legislador infraconstitucional determinou expressamente a aplicação do instituto da continuidade delitiva no âmbito do Direito Administrativo Sancionador, por esse motivo, é aplicável ao caso.
Atualmente, o mencionado AREsp segue em julgamento e o voto de relatoria, do ministro Gurgel de Faria, é no sentido de que a infração continuada, por ser instituto da lei penal, não poderia ser transportada para o direito administrativo, com base no que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu no julgamento sobre a retroatividade da ‘nova lei de improbidade administrativa.
Mudança de entendimento
O ponto central que nos cabe aqui questionar diante dos “ventos” da provável mudança no entendimento do STJ é: até onde é possível justificar a restrição de direitos e garantias do particular em matéria de Direito Administrativo Sancionador (DAS)? É adequado tornar o DAS uma esfera punitiva mais enrijecida do que o próprio direito penal?
Para responder a esses questionamentos, é preciso rememorar que o entendimento consolidado pelo STF durante anos foi o de que se aplicam ao DAS, com as devidas adaptações hermenêuticas, os direitos e garantias do acusado adotados na esfera penal.
Como exemplo, a suprema corte já se manifestou favorável à extensão de institutos como: a responsabilidade objetiva — “a defesa do indiciado em processo administrativo, como ocorre no processo penal, se faz com relação aos fatos que lhe são imputados, e não quanto ao enquadramento legal” (MS 21.321/DF, de 1992, reverberado em mesmo sentido pelos mandados de segurança 22.866/RN, de 1998, 23.299/SP, de 2002, e 24.013/DF, de 2004 [3]); a vedação à pena perpétua — “a vedação constitucional de determinadas sanções — entre elas, a de caráter perpétuo — não pode restringir-se a sanções penais aplicadas jurisdicionalmente, mas, com mais razão, há de aplicar-se às penas administrativas” (RE nº 154.134/SP, de 1999; em mesmo sentido a ADI nº 2975/DF, de 2021 [4]; e a vedação ao bis in idem (dupla punição sobre um mesmo fato), consoante o entendimento firmado na Reclamação Constitucional nº 41.557/SP, de 2021.
Neste último paradigma, o ministro Gilmar Mendes consolidou aquele que era, até então, o vetor da posição do STF em matéria de transposição das normas de direito penal à esfera do DAS: o de que há uma limitação “do jus puniendi estatal por meio do reconhecimento (1) da proximidade entre as diferentes esferas normativas e (2) da extensão de garantias individuais tipicamente penais para o espaço do direito administrativo sancionador”. [5]
Não há dúvidas, portanto, de que a suprema corte sempre se manifestou favorável à adoção de regras e de princípios do direito penal no âmbito do DAS, perfazendo-se, assim, um sistema de direitos e garantias fundamentais do acusado face ao poder punitivo estatal. Afinal, independentemente de não se tratar da esfera penal, o exercício do poder de punir do Estado no âmbito administrativo guarda uma série de prerrogativas e poderes extravagantes em favor do poder público, o que exige, em contraponto, que sejam também conferidas garantias para acusado a fim de assegurar-lhe a paridade de armas e as condições para o exercício de sua ampla defesa e contraditório (como determina o artigo 5º, inciso LV, da Constituição).
A linha que tem conduzido o STJ a um posicionamento diverso sobre extensão dos institutos penais parte do Tema 1199 do STF, no qual restou determinada, dentre outros pontos, a irretroatividade do regime prescricional da Lei Federal nº 14.230/2021 (“nova lei de improbidade administrativa”).
Essa vertente não nos parece adequada, porque o entendimento firmado pelo STF no Tema 1199 teve como enfoque prioritário a impossibilidade da extensão do princípio da retroatividade da norma mais benéfica. Tanto é assim que o STF, seguiu, inclusive, o posicionamento de autores mais garantistas, como Fabio Medina Osório, o qual entende que, quanto ao princípio da retroatividade da norma mais benéfica, ‘o direito administrativo sancionador não se equipara ao direito criminal, dado seu maior dinamismo’. [6]
Ou seja, porque o direito administrativo possui uma confluência de normas mutáveis e dinâmica distintas ao direito penal, haveria razão para que o princípio da retroatividade da norma mais benéfica não lhe seja extensível. Isso não significa que o STF apagou o seu entendimento historicamente consolidado a favor da extensão dos institutos de direito penal ao DAS.
O ponto central em matéria de ius puniendi estatal é compreender e respeitar o direito penal como a ultima ratio. Cabe ao direito penal cuidar dos bens jurídicos mais relevantes, como a vida e a integridade física, sendo-lhe, portanto, justificado aderir a um tratamento mais rigoroso, enquanto a última esfera de punição. Não é adequado tornar o DAS mais restritivo e tolhido de garantias típicas do acusado, ao argumento da independência das esferas, sob pena de admitirmos um regime que supera as restrições daquela que deveria ser a última camada de punição.
Em certa medida, isso torna com que a repreensão dos crimes possa ser menos relevante e gravosa do que a dos ilícitos administrativos, já que o acusado terá à sua disposição na esfera penal uma série de prerrogativas que lhe garantem a paridade de armas, as quais não serão consideradas na esfera administrativa.
Note-se que o mesmo Fábio Medina Osório, citado pelo STF à guisa do julgamento do Tema 1199, compreende que “as garantias penais, por simetria, se aplicam ao direito administrativo sancionador” [7]. Também é essa a compreensão de Fábio Di Lallo e de Laura Guzzo, ao entenderem que a não extensão de garantia penal à esfera do DAS pode causar situações que ferem a isonomia sobre uma mesma conduta. [8]
Ou seja, não há razão justificar que os direitos e garantias do acusado da esfera penal não sejam extensíveis ao DAS — claro, desde que com as devidas adaptações hermenêuticas e observadas as particularidades de cada caso. A jurisprudência do STF se consolidou nesse sentido há anos e o caminhar em sentido contrário pode representar um retrocesso jurídico e social. Não nos parece adequado sacrificar os direitos e garantias fundamentais do acusado à justificativa de se perquirir a tutela administrativa, o que, ao fim e ao cabo, afronta o próprio Estado Democrático de Direito.
Que o STJ possa se orientar à luz do que a Suprema Corte e a doutrina já afirmam há muito: que o acusado na esfera administrativa também é sujeito de direitos e tem direito à aplicação dos institutos típicos da esfera penal em seu favor.
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[1] STJ, AgInt no AREsp n. 1.129.674/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 8/3/2021, DJe de 11/3/2021.
[2] STJ, REsp n. 2.087.667/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 26/8/2024.
[3] MS n. 21.321/DF, Relator: Min. Moreira Alves, Plenário, Publicado em: 18 set. 1992; MS n. 22.866/RN, Relator: Min. Octavio Gallotti, Plenário, Publicado em: 26 jun. 1998; MS n. 23.299-2/SP, Relator: Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, Publicado em: 6 mar. 2022; MS 24.013/DF, Relator: Min. Ilmar Galvão, Plenário, Publicado em: 1 jul. 2004.
[4] RE n. 154.134/SP, Relator: Min. Sidney Sanches, Primeira Turma, Publicado em: 29 out. 1999; ADI 2.975/DF, Relator: Min. Gilmar Mendes, Plenário, Publicado em: 4 fev. 2021.
[5] Rcl 41.557/SP, Relator: Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, Publicado em: 10 mar. 2021.
[6] OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: RT, 2015, p. 201.
[7] OSÓRIO, Fábio Medina. A prescrição na nova Lei de Improbidade Administrativa: efeitos retroativos. Consultor Jurídico, 2021. Disponível aqui.
[8] A saber: “não aplicar retroativamente normas mais benéficas no Direito Administrativo Sancionador, sendo mais severo que o Direito Penal nesse aspecto, pode causar situações que ferem a isonomia sobre uma mesma conduta” LALLO, Fábio Di; GUZZO, Laura. Direito Administrativo Sancionador: o princípio da retroatividade da norma mais benéfica e a posição da ANEEL. Agência CanalEnergia. Rio de Janeiro, 20 de maio de 2020. Disponível aqui.
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