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Opinião

Substituição tributária e reforma: o que a fraude no ICMS-ST nos obriga a enfrentar

A substituição tributária para frente, como praticada no Brasil, nunca combinou com a natureza de um verdadeiro IVA. Ela rompe o princípio da neutralidade fiscal, gera cumulatividade e interfere em toda a cadeia produtiva. Gera um custo tributário indevido quando o fato gerador é realizado em valor menor que o antecipadamente recolhido, atrapalhando o fluxo de caixa.

Reprodução

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A substituição tributária para frente, nos moldes em que é praticada no Brasil com o ICMS-ST, é uma particularidade bastante rara e até mesmo anômala em sistemas de Imposto sobre Valor Agregado (IVA) maduros pelo mundo afora.

Pelo princípio da neutralidade fiscal, o tributo não deve distorcer as decisões econômicas do contribuinte. Ora, a substituição tributária para frente faz mais que isso: praticamente pauta os preços finais ao consumidor, interferindo diretamente na atividade empresarial e na livre iniciativa.

A neutralidade fiscal é exercida através da não cumulatividade plena, ou seja, sem restrições à compensação de créditos com os débitos do imposto, para que o tributo flua por toda a cadeia produtiva, apenas passando pelo caixa das empresas até chegar ao consumidor final, que ficará com todo o ônus financeiro da exação. É como se o imposto devido no final da cadeia produtiva fosse fracionado por todos que participaram, mas sempre repassado no preço como crédito para o próximo adquirente até chegar ao consumidor final.

Imposto vira despesa para todos na cadeia produtiva

A substituição tributária mata tudo isso e o imposto vira despesa para todos na cadeia produtiva, interrompendo a sua fluição até o consumidor e desrespeitando os princípios da neutralidade e da não cumulatividade.

O imposto deveria fluir sem interrupções até o consumidor final. Mas não é isso o que acontece.

Mesmo com a reforma tributária, não revogaram o artigo 150, §7º da Constituição — que é justamente o dispositivo que permite esse modelo distorcido. O IVA, como se propõe no IBS e na CBS, prevê tributação no destino. E, nesse modelo, fazer substituição tributária para frente simplesmente não faz sentido. A lógica da tributação é onde está o consumidor final, não na origem da mercadoria.

Spacca

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Por isso, ainda que a reforma traga promessas de simplificação, já tem o Estado ventilando a possibilidade de criar uma “antecipação tributária” do IBS — o que, na prática, seria repetir a substituição tributária. E aí já começamos de novo toda a confusão. Em vez de superarmos as distorções, corremos o risco de institucionalizá-las novamente.

Antecipação tributária

O ICMS-ST e a antecipação tributária são mecanismos que, embora simplifiquem a fiscalização para o Fisco, transferem a complexidade e o ônus para o contribuinte, além de comprometer a eficiência econômica. Ademais, a substituição tributária para frente oferece uma previsibilidade e antecipação de fluxo de caixa para os cofres públicos, o que é um atrativo forte para os gestores estaduais.

No caso específico da fraude no ICMS-ST revelada pela Operação Ícaro, é importante deixar claro: primeiro o contribuinte tem “retido” ou pago antecipadamente o ICMS que seria posteriormente devido sobre todas as operações realizadas na cadeia produtiva até o consumidor final e não consegue ter a imediata e preferencial restituição, conforme determina o §7º do artigo 150 da Constituição. O sistema apresenta somente dificuldades para o contribuinte conseguir a restituição, que lhe é um direito constitucional, para depois vender facilidades.

A ST oferece uma previsibilidade e antecipação de fluxo de caixa para os cofres públicos, o que é um atrativo forte para os gestores estaduais.

No meu modo de ver, combater fraude tributária é tecnicamente simples. A fiscalização já tem todas as informações: quanto a empresa faturou, quanto teve de despesa, quanto pagou de imposto. Basta acompanhar os dados no sistema. A dificuldade não é técnica, é política e institucional. Não adianta ter a melhor legislação se quem opera não tem interesse em facilitar a vida dos contribuintes.

Neutralidade fiscal

Uma das formas mais efetivas de combater fraudes como a detectada pela Operação Ícaro é respeitar a neutralidade fiscal e a não cumulatividade para garantir crédito pleno. Se há não cumulatividade de verdade, a empresa não tem como ter saldo credor do imposto em médio prazo. Se tem, é porque está acumulando créditos em razão de algo errado na legislação dos nossos IVAs (ICMS, IBS e CBS).

Se o imposto deve fluir por toda a cadeia produtiva, permitindo o crédito pleno, e algum contribuinte estiver credor, deve ser fiscalizado. Não se justifica, nem se justificará, criar mecanismos de ressarcimento complicados, sujeitos à interpretação, ao favorecimento ou à liberação seletiva.

Por isso, digo e repito: a solução está na estrutura. Enquanto continuarmos insistindo em modelos como a substituição tributária para frente, que são incompatíveis com o IVA, vamos seguir enfrentando os mesmos vícios. Não é à toa que as fraudes continuam se repetindo. O sistema não corrige, apenas muda de nome. Importante a responsabilidade dos legisladores em não reproduzir os erros do passado.

André Félix Ricotta de Oliveira

é sócio da Félix Ricotta Advocacia, doutor e mestre em Direito Tributário pela PUC-SP, MBA em Direito Empresarial pela FGV, ex-juiz contribuinte do Tribunal de Impostos e Taxas da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, presidente da 10ª Câmara Julgadora, coordenador do curso de Tributação sobre Consumo do Ibet (Instituto Brasileiro de Estudos Tributários) de São José dos Campos (SP), professor do Curso de Direito da Estácio e da Apet, professor da pós-graduação da Universidade Presbiteriana Mackenzie e presidente da Comissão de Direito Tributário e Constitucional da OAB-Pinheiros (SP).

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