Cláusula de retomada nas licitações: maior segurança ou restrição do universo de participantes?

A Nova Lei de Licitações (14.133/21) inclui no contexto das contratações públicas o instituto da cláusula de retomada no seguro garantia, sendo sua utilização autorizada quando se tratar de obras e serviços de engenharia de grande vulto. O que se nota de início é que nesse novo arcabouço legal as seguradoras passam a ter um papel de protagonismo nos processos de contratação pública.

Do dito protagonismo

O referido protagonismo decorre diretamente da inclusão da cláusula de retomada prevista no artigo 102 da lei que determina “a obrigação de a seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato”, o que é conhecido no mercado como performance bond.

A cláusula de retomada fornece uma garantia adicional à administração pública contratante de que a obra ou serviço de engenharia não será abandonada, o que exigiria recorrer a um novo processo de contratação.

No presente caso, o encargo pelo término da obra ou serviço poderá ser assumido pela seguradora, eximindo-se, por consequência, do pagamento da indenização securitária.

A Seguradora poderá assumir diretamente a execução da obra ou serviço ou, o que parece mais lógico, subcontratar empresa especializada para a conclusão do contrato.

Seguradora interveniente anuente

Para viabilizar a atuação da seguradora com esse aumento de responsabilidades, a lei em seu artigo 102, I, prescreve que a seguradora assine o contrato como interveniente anuente, sendo-lhe concedidas as prerrogativas de acompanhar e fiscalizar de perto a execução do contrato, com amplo acesso de informações, inclusive de auditoria técnica e contábil.

Restrição do mercado segurador e do universo de participantes

Como é fácil de perceber, a cláusula de retomada impõe à seguradora um grau de responsabilidade que até então não encontrava paralelo em processos de contratação pública, exceto em alguns casos de concessão.

Spacca

Ocorre que a grande maioria das empresas seguradoras não possui equipe técnica e capacidade operacional para atuar de forma direta na fiscalização da execução de contratos de obras e serviços de engenharia, ou possui uma capacidade muito limitada, não permitindo assumir tal responsabilidade em vários contratos simultâneos, como é de se esperar que aconteça com intensificação da utilização da cláusula de retomada.

Portanto, temos uma limitação do mercado segurador com capacidade de oferecer esse tipo de produto às empresas participantes de licitação.

De outro lado, verifica-se também um significativo limitador à competitividade nas licitações. As seguradoras, ao analisarem a concessão do seguro garantia com essa cláusula, realizam um crivo muito mais rigoroso.

A análise não se restringe apenas à capacidade financeira da empresa, mas se estende a uma avaliação técnica profunda sobre o objeto da licitação e a real capacidade do licitante em realizá-lo. Vale dizer que a seguradora efetiva um processo paralelo de habilitação do licitante vencedor que necessita apresentar a garantia para fins de assinatura do contrato.

Seguradoras com poder de seleção?

Nesse contexto, gera certa estranheza o fato de que as seguradoras passam a ter um poder de influir diretamente na seleção do futuro contratado pela administração licitante. Caso a seguradora não se convença da capacidade técnica e financeira da empresa que venceu o certame, simplesmente não emitirá o seguro garantia tendo a referida empresa como tomadora. Sem a apresentação da garantia a empresa não poderá assinar o contrato.

Já se tem notícia de um processo licitatório para uma obra de grande vulto em que uma determinada seguradora avaliou a capacidade dos três primeiros colocados. Ela concluiu que não era viável assumir o risco com as duas primeiras empresas, que, por consequência, foram impedidas de assinar o contrato. O seguro garantia foi concedido apenas à terceira colocada.

Conclusão

A inclusão da cláusula de retomada possui o louvável intuito de resolver ou diminuir o notório problema nacional de obras públicas abandonadas.

Contudo, verifica-se que são pouquíssimas as seguradoras que possuem capacidade de oferecer o seguro garantia nessa modalidade, sendo que os prêmios pagos pelas empresas tomadoras são muitíssimos superiores se comparados com o seguro garantia “tradicional”. Em um processo de licitação que tivemos a oportunidade de cotar o seguro, verificamos que o prêmio com a adição da cláusula de retomada seria mais de cinco vezes superior se comparado ao seguro garantia tradicional.

Além das questões técnicas e operacionais já apontadas, outro fator que gera um aumento direto do valor de prêmio cobrado pelas seguradoras é a previsão no inciso II do parágrafo único do artigo 102 da Lei nº 14.133 referente ao dever do pagamento da integralidade da importância segurada da apólice, em caso da não retomada.

Tal determinação altera completamente a prática de mercado do seguro garantia pelo qual a seguradora sempre avalia o efetivo dano causado pela inexecução, fazendo o pagamento proporcional ao quantitativo do contrato executado, além de eventual previsão de multas ou outros valores garantidos na apólice, limitado à importância segurada.

Com a referida previsão legal, a seguradora, em caso de sinistro e optando por não assumir a execução do contrato, deverá pagar o total da importância segurada prevista na apólice.

Por óbvio, a empresa licitante não arcará integralmente com esse custo, repassando esse valor na formulação de sua proposta. Logo, gera também um sobrecusto para a própria administração.

Também apontamos a restrição no universo de competidores que possuirão capacidade para acessar esse produto, diante dos crivos mais rigorosos das seguradoras. Fato, também, que pode gerar maiores custos em razão da menor competitividade.

Por fim, mostra-se preocupante que as seguradoras passem a atuar diretamente na seleção da empresa contratada pela administração pelos fatos anteriormente mencionados.