Diversamente do ocorrido durante outros relevantes julgamentos criminais do Supremo Tribunal Federal, desta vez os penalistas já não apresentam tanta disposição para opinar ao grande público sobre os intrincados pontos teóricos que sobressaem da trama do 8 de Janeiro ou da respectiva anistia. A imprensa agora logra cobrir todo o emaranhado julgamento/perdão a partir de especialistas em análise política, insertando recortes fugazes de falas de juristas, apenas para confirmar posicionamentos já preparados.
O detalhe de que politólogos bastem para cobrir o julgamento do STF diz muito mais sobre o tribunal do que sobre a imprensa, mas o problema aqui se mirará de outro ângulo. Trata-se de desvendar por que os próprios penalistas nacionais, salvo raríssimas exceções, não se dispõem a opinar de modo mais detalhado sobre um julgamento que deveria ser paradigma para a ciência penal brasileira.
Pausa nas interpretações penais
Em outro momento épico do STF em criminal, a opinião pública ansiava por dominar conceitos como o dolo eventual, a cegueira deliberada ou o domínio do fato, mas hoje esse esforço pode ser poupado. Os mesmos cronistas palacianos de sempre explicam os julgamentos como se fosse mais um movimento de poder, daí vocábulos da “trend” política, como a “clivagem”, a “desidratação” e, claro, a “escalada” são mais que bastantes para descrever os fatos.
É verdade que há algum espaço para manifestar opiniões mais teóricas, tanto para a anistia injustificada quanto para o julgamento da trama golpista, daí o mistério da omissão. Nossa tese é a de que um penalista, ao tentar resenhar esses fenômenos midiáticos, chegaria forçosamente à resposta de que o país não vive um momento que permita análise, sequer parcial, pelos livros de Direito Penal. Não há proveito em dizer a público que os fatos jurídicos estão decididos em uma etapa anterior a qualquer aplicação teórica.
Oito questões e uma regra
Para comprovar nossa tese, formulo humildemente, como se faz nos problemas de lógica, uma série de perguntas ao leitor, impondo uma única regra: não vale responder “não é legal, mas neste momento é necessário” ou “porque o STF já decidiu que é assim”. Qualquer dessas respostas conduziria à confirmação direta da hipótese: não há Direito a cuidar, apenas relações de poder. E, para que não se diga que o viés político está nas questões por mim levantadas, elas dirigem-se tanto à condenação do 8/1 quanto à sua possível anistia.
Em relação à trama golpista, proponho estas quatro questões: (1) Assistindo a vídeos da condução do julgamento, há como afirmar que os delatores estiveram livres de coação? (2) Apreciando as manifestações que os magistrados professam continuamente fora dos autos, há como declarar imparcialidade para proceder ao julgamento?; (3) Escutando o que os defensores dizem sobre o modo como a prova dos autos lhes foi propiciada, é possível afirmar que houve ampla defesa? Por último, e não menos importante, (4) lendo e relendo o artigo 102 da Constituição e o 43 do RISTF, há realmente razão em defender que o STF seja a autoridade competente para julgar a qualquer um daqueles réus?
Análoga sequência de perguntas segue à anistia que se articula no Congresso. Quanto a ela, há que relembrar um ponto relevante em Direito: apesar de se tratar de uma declaração política do Legislativo, critérios mínimos de direito criminal, no equilíbrio do sistema de penas, deveriam estar presentes [1]. A anistia, note-se, ainda que pelo negativo, integra-se ao ordenamento penal. Desse modo, a punibilidade, o bem jurídico, ou mesmo a excepcionalidade de um acordo de paz devem reger a motivação, para futura hermenêutica dessa declaração de não punibilidade do fato. Por isso, nossas seguintes questões dão volta sobre os possíveis motivos da anistia, que até agora não se declararam por escrito.
Sob o ponto de vista jurídico, (1) Assistindo aos vídeos do 8/1 em Brasília, é possível deixar os fatos impunes por norma, sob alegação de falecimento de bem jurídico a proteger?; (2) Caso se reconheça o início da execução de um plano de tomada do poder pelas Forças Armadas, existe possibilidade jurídica de perdão geral [2]?; (3) Caso as motivações da anistia sejam os exageros do tribunal no julgamento dos réus, seria ela o correto remédio para a injustiça?; (4) Se a pauta for nominada como um tipo justiça de transição, em medida excepcionalíssima para para a conquista da paz duradoura, é ofertada garantia de não-repetição? Qual?
No caso desse segundo grupo de perguntas, suas possíveis respostas parecem conduzir-se diretamente a objetos relacionados às eleições que se avizinham, o que igualmente confirmaria nossa tese.
O silêncio
Apesar de pena e perdão serem temas criminais, a manifestação do penalista só faria sentido caso pudesse explicar o quadro por teorias pré-constituídas, ou, se em momento de inovação, mostrar que as decisões jurídicas criaram novos paradigmas; mas paradigmas a serem confirmados futuramente, em todos os casos análogos.
No atual estado de coisas, a sonora recomendação para assistir ao julgamento e às movimentações do Congresso e, daí, apenas achar estranho e melhor não comentar, converte-se em adequação epistemológica. Em outras palavras, reconhecem-se os limites da teoria penal, enquanto se aguardam novos tempos.
[1] Sobre o tema, veja-se nosso ‘Nuevas tendencias del perdón en Derecho penal: utilitarismo, justicia y concreción de la paz’, no Anuario de Filosofia del Derecho, 2022, Boletim Oficial del Estado, Espanha, disponível na internet. Aqui
[2] Recentemente, Miguel Reale Júnior, em coluna de OESP, bem sintetizou essa questão. Em “Anistia para um Novo Golpe” (06/09/2025).
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