Crimes contra instituições democráticas para além da AP 2.668 (parte 1)

Escrever sobre os crimes contra as instituições democráticas, neste momento, dispensa uma grande justificação. O julgamento do chamado “núcleo crucial da trama golpista” está na pauta da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, ao passo que a doutrina se ocupou de produzir inúmeros textos com a pretensão de iluminar algum aspecto da ainda incipiente dogmática dos artigos 359-L e 359-M do Código Penal ^[1].

Marcelo Camargo/Agência Brasil

Nosso objetivo com o presente texto é, ao mesmo tempo, humilde e proporcionalmente pretensioso. Humilde, pois não pretendemos “resolver” o caso em voga, atribuição essa cabível aos julgadores munidos dos autos e responsáveis pela valoração das provas; e proporcionalmente pretensioso por esperar, a partir de breves comentários, auxiliar a posicionar algumas pedras angulares para futuras discussões sobre os tipos penais — ou seja, olhar para além da Ação Penal nº 2.668.

Um último comentário introdutório faz-se necessário. O presente estudo está dividido em três partes. Na primeira, que o leitor tem em mãos — ou melhor, na tela —, abordaremos dúvidas relativas à compatibilidade dos delitos de empreendimento com determinadas categorias da parte geral; na segunda, analisaremos a estrutura dos artigos 359-L e 359-M do CP; por fim, na terceira, trataremos de seus elementos típicos.

O que são delitos de empreendimento?

Os delitos de empreendimento se caracterizam pela equiparação entre a consumação e a tentativa: tentar praticar uma determinada conduta iguala-se a realizar o tipo penal ^[2]; em outras palavras, um ato visto comumente como tentativa representa, nesses crimes, a consumação. Trata-se de uma decisão do legislador no sentido de antecipar a punição, em geral fundamentada na gravidade do comportamento delitivo, especialmente quando se pensa na hipotética violação do bem jurídico que se pretende tutelar — a repetida consideração de que seria tarde demais se a violação fosse praticada até o final.

Em razão dessa antecipação, é comum que esses delitos não prevejam a ocorrência de um resultado concreto; se o delito de homicídio exige a ocorrência de uma morte, o delito do artigo 337-K do CP (afastamento de licitante), em sua modalidade tentar afastar licitante, não requer o efetivo afastamento para sua consumação. Esse tipo de constatação depende, por sua vez, da redação da norma: embora os artigos 359-L e 359-M sejam delitos de empreendimento, o crime de abolição violenta do EDD condiciona a punição à ocorrência de um resultado paralelo (a restrição ou o impedimento do exercício dos poderes), característica que não está presente no delito de golpe de Estado.

O caráter híbrido dessa espécie de crime levanta questões sobre sua compatibilidade com algumas regras da parte geral, especialmente aquelas relativas à tentativa, à desistência e ao concurso de agentes.

Cabe a diminuição da pena do art. 14, inciso II, parágrafo único, do CP?

A resposta é não. Embora a regra valha para todos os delitos tentados — e esse parece ser o principal argumento a favor dessa tese —, ela não deve ser aplicada aos crimes de empreendimento, na medida em que, apesar de constituírem materialmente uma tentativa, formalmente são crimes consumados e, enquanto tais, não são compatíveis com a regra geral aplicável ao crime tentado ^[3].

Trata-se de uma escolha legislativa de atribuir um determinado espectro de pena a uma determinada conduta. Uma redução de pena nesses crimes dependeria de uma outra norma específica e expressa nesse sentido. O aplicador deve, portanto, tratar proporcionalmente os casos de maior e menor gravidade dentro das respectivas molduras de pena, sem recurso à diminuição da parte geral. Entender diferente significa ignorar a vontade do legislador de punir mais severamente um comportamento ainda não consumado: aplicar a diminuição prevista no artigo 14, II, parágrafo único, CP, implicaria transformar as penas estabelecidas em parâmetros de fachada que nunca seriam aplicados – especialmente as máximas, que jamais seriam estabelecidas em casos concretos.

É possível a aplicação dos institutos da desistência voluntária e do arrependimento eficaz (art. 15 do CP)?

Para essa pergunta, a resposta também deve ser negativa ^[4]. Como nos crimes de empreendimento a tentativa está equiparada à consumação, não há mais que se falar na clássica ponte de retorno à legalidade e tampouco em impedir a ação já ocorrida: não há como desistir porque a ação está acabada, e não há como impedir porque a conduta já foi praticada. Trata-se de um impedimento lógico imposto pela letra da lei ^[5].

Embora a inaplicabilidade dos institutos seja clara, poder-se-ia sugerir que a regra do artigo 15 do CP fosse aplicada por analogia em favor do réu. Tal raciocínio, contudo, não possui respaldo: a analogia é um recurso interpretativo utilizado para o preenchimento de lacunas legislativas e, no caso, não há lacunas, tendo em vista que o legislador optou, deliberadamente, pela criação delitos de empreendimento; estratégia legislativa essa que, por si só, exclui a aplicação da desistência voluntária e do arrependimento eficaz. Caso assim o quisesse, teria o legislador de ter feito uma ressalva expressa quanto à aplicação dos institutos aos crimes de atentado ou elaborado disposições que previssem situações nas quais uma tal atenuação fosse cabível — mas não o fez ^[6].

Por último, vale o lembrete de que a consumação prevista pelo tipo penal não corresponde ao objetivo almejado pelo autor. Nos crimes de empreendimento, examina-se a prática de uma ação (ex. tentar abolir ou tentar depor) e não a finalidade pretendida pelo autor. Caso o autor já tenha praticado o comportamento criminalizado, condutas que indiquem uma desistência ou um arrependimento em relação ao seu objetivo final podem ser levadas em consideração na dosimetria, mas não disparam a aplicação das redutoras da parte geral.

Cabe a diminuição da pena por arrependimento posterior, nos termos do art. 16 do CP?

Não. Quando o crime é praticado sem violência ou grave ameaça a pessoa e há reparação do dano, cogita-se a aplicação do arrependimento posterior. Por mais que seja possível imaginar uma hipótese em que, na prática dos tipos do artigo 359-L e 359-M do CP, haja o emprego de violência apenas contra coisas, isso ainda não permite a aplicação do artigo 16.

Nos casos em que a violência ou ameaça estiver direcionada contra pessoas, haverá um impedimento gramatical insuperável para a aplicação do benefício do arrependimento posterior. Já nos casos de violência contra coisas, o empecilho lógico parece ser de ordem prática: p. ex., como seria a restituição ou a reparação de uma violência praticada contra um prédio de um dos Poderes? Bastaria que o agente pagasse uma reforma do prédio atingido? Seguir essa discussão não parece trazer bons frutos.

Por fim, enquanto a ratio do artigo 16 do CP é a reparação do dano sofrido pela vítima, tendo como paradigma os crimes patrimoniais, os delitos contra as instituições democráticas se distanciam muito deste cenário. A uma, o bem jurídico protegido não é o patrimônio, mas algumas manifestações do EDD ^[7]; a duas, o bem jurídico protegido é coletivo, o que excluiria a possibilidade de aplicação do artigo 16 ^[8].

É possível falar, nos delitos de empreendimento, em “tentativa da tentativa”?

Em outras palavras: é possível punir os atos preparatórios (momento imediatamente anterior à consumação nos delitos de empreendimento) como se “tentativa da tentativa” fossem ^[9]? A resposta é negativa. O artig 31 do CP é expresso ao excluir a punibilidade dos atos preparatórios, salvo a existência (ausente nos delitos em comento) de disposição em contrário (ex. artigo 6º da Lei nº 13.326/16).

A punição de tais atos constituiria violação ao princípio que proíbe a analogia in malam partem. Isso significa que nos delitos de empreendimento a punibilidade está condicionada ao início da execução. Como exemplo, pensemos em uma simples conversa entre dois membros do governo em que debatem sobre um plano de fechamento do Congresso, a fim de abolir o EDD; enquanto essa ideia não passar de elucubração, não for compartilhada e discutida com outros agentes e não chegar a um estágio de início de execução, a conduta de nossos interlocutores seguirá caracterizada no campo dos atos preparatórios e, portanto, impunível.

‘Início da tentativa’ dos delitos de empreendimento é o mesmo previsto pelo art. 14, II, do CP?

Não necessariamente. Uma das principais dúvidas relacionadas aos delitos de empreendimento consiste em determinar o momento em que se inicia a tentativa criminalizada. Para a parte geral, há diversas formas de determinar o início da tentativa ^[10]. Este texto, por sua vez, não tem a pretensão de definir a mais correta, cabendo-nos apenas uma constatação interpretativa.

O artigo 14, II, do CP, prevê aos delitos tentados a necessidade de início da execução. A letra da lei costuma ser utilizada como argumento em prol de uma interpretação mais objetiva e restrita: início da execução sugeriria que a tentativa começa quando o verbo criminalizado se inicia ou, alternativamente, quando se pratica a última conduta possível antes da efetiva prática da ação criminalizada. Essas propostas de interpretação têm efetivo amparo quando falamos na análise dos delitos tentados, mas não nos parece ser o único caminho para a interpretação dos delitos de empreendimento.

Em primeiro lugar, vale lembrar do caráter próprio dos delitos de empreendimento, diferente dos clássicos delitos tentados ou consumados. Em segundo lugar, do ponto de vista teleológico dos arts. 359-L e 359-M, parece fazer pouco sentido replicar a lógica da tentativa comum para os crimes em comento; limitar a proteção penal ao último momento, àquele imediatamente anterior à lesão do bem jurídico, reduziria o destino das instituições democráticas a um lançar de dados: só seriam puníveis tentativas de golpe ou de abolição do EDD que quase chegaram lá, de modo que todas as condutas anteriores que tenham criado um perigo concreto ao bem jurídico restariam impunes.

Ainda nesse sentido, podemos pensar em prováveis situações que se pretenda punir com essas normas: delitos contra as instituições democráticas tendem a ser praticados por um conjunto de pessoas, de modo que podemos afirmar que uma parte considerável de casos envolvem uma multiplicidade de agentes e de tomadas de decisões, ou seja, cenários complexos e com uma pluralidade de condutas; transferir o início da tentativa apenas para o último momento pode significar, em diversas situações, uma impossibilidade de o próprio Estado fazer cessar esses ataques.

Há espaço, portanto, para que se argumente um conceito próprio de início da execução, com a ressalva de que ele não deve contradizer ou se afastar em demasia da necessidade de uma abordagem objetiva.

Valem, para delitos de empreendimento, regras gerais de autoria e participação?

Sim. Os delitos de empreendimento estão submetidos normalmente às regras de concurso de agentes, tanto aos critérios objetivos como subjetivos ^[11]. Isso significa: objetivamente, que todos pratiquem atos para alcançar o mesmo resultado (consumado), e subjetivamente, que haja um acordo de vontades entre os participantes — também voltado à realização do tipo ^[12].

Uma observação importante diz respeito ao elemento subjetivo exigido: ele deve estar voltado à violação do bem jurídico, ainda que não tenha se materializado ^[13]. Poder-se-ia questionar se, nesses casos, bastaria que o dolo do partícipe estivesse direcionado somente à realização da tentativa, sob o argumento de que a própria figura típica descreve um ato que não é materialmente consumado (dolo de participar) ^[14].

A resposta é não. A lógica do concurso de agentes sugere que o partícipe tenha dolo sobre sua conduta e sobre a conduta do autor, ou seja, ele também deve representar que o autor tinha a intenção de violar materialmente o bem jurídico, ainda que a conduta praticada seja apenas de caráter formal ^[15]. É preciso que todos os participantes intentem a consumação do ato principal – por ex., nos casos de tentativa de golpe de Estado (artigo 359-M do CP), que todos realizem atos visando o golpe de Estado em si; se o partícipe atua acreditando que o fato se manterá em fase de mera tentativa (como aquele que incita mas não acredita que o autor material terá sucesso), falta-lhe a condição subjetiva de punibilidade necessária para o concurso de agentes ^[16]. Isso é reforçado pela própria descrição do delito, que prevê o objetivo final da ação de atentado dentro da sua estrutura típica (tentar algo querendo que esse algo se realize).

Em termos práticos: se alguém participa de uma tentativa de abolir o EDD apenas com a intenção de “dar um susto” na população ou “sem querer de fato sua substituição por um regime antidemocrático”, falta-lhe o requisito subjetivo. No mundo real, porém, é difícil imaginar a sustentabilidade desse argumento, pois ele esbarraria em pelo menos um possível dolo eventual direcionado à afetação do bem jurídico.

Feitas as considerações relativas à compatibilidade dos delitos de empreendimento com a parte geral, a parte 2 trará reflexões sobre a estrutura e a interpretação dos tipos dos artigos 359-L e 359-M do CP.

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^[1] Os autores deste trabalho inclusos: GOÉS/SANTIN, RICP 9 (1), p. 116-156; GOÉS/SANTIN/AYROSA, De Legibus, no prelo.

^[2] ROXIN/GRECO, Strafrecht AT, § 10, nm. 125, p. 552; MITSCH, Jura 7, 2012, p. 526.

^[3] ROXIN/GRECO, Strafrecht AT, § 10, nm. 125, p. 552; SCHRÖDER, FS Kern, p. 459; GÜNTHER, JZ 1, 1987, p. 17.

^[4] Assim ROXIN/GRECO, Strafrecht AT, § 10, nm. 125, p. 552. Especificamente sobre a desistência nos crimes dos arts. 359-L e 359-M do CP, ver CAMPOS, Crimes contra o Estado democrático de direito, p. 85 (quanto ao 359-L); CUNHA/SILVARES, Crimes contra o Estado Democrático de Direito, p. 133 (para o 359-L) e p. 142 (para o 359-M); BATISTA/BORGES, Crimes contra o Estado Democrático de Direito, p. 92 (359-L).

^[5] Nesse sentido, MITSCH, Jura 7, 2012, p. 528; BERZ, FS Stree und Wessels, p. 334; BURKHARDT, JZ, 1971, p. 354.

^[6] Questão levantada e refutada por MITSCH, Jura 7, 2012, p. 529.

^[7] Cf. com maiores detalhes: GOÉS/SANTIN, RICP 9 (1), p. 138 e ss.

^[8] Cf. MARTINELLI/DE BEM, Direito Penal, 6. ed., p. 660; sobre a impossibilidade de aplicação do instituto aos delitos não patrimoniais, STJ, REsp. 2.069.043/PR, 23.12.2024; AgRg no REsp 2.055.673/AC, 11.10.2023.

^[9] ROXIN, Derecho Penal, Tomo II, p. 555, nm. 345.

^[10] Extensamente sobre o tema: VIANA, REC 19 (79), p. 69-100.

^[11] Também, MITSCH, Jura 7, 2012, 529-530.

^[12] HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. I, tomo II., p. 408 e ss.; MARTINELLI/DE BEM, Direito Penal, 6. ed., p. 840.

^[13] Cf. WOLTERS, Das Unternehmensdelikt, pp. 156-157, “só se pode falar em tentativa quando se quer mais que uma tentativa”.

^[14] WOLTERS, Das Unternehmensdelikt, p. 169.

^[15] WOLTERS, Das Unternehmensdelikt, p. 176.

^[16] MITSCH, Jura 7, 2012, p. 529.