Crimes contra instituições democráticas para além da AP nº 2.668 (parte 2)

Continuação da parte 1

Os artigos 359-L e 359-M são delitos especiais?

Não. Com surpresa, encontramos manifestações no sentido de que os artigos 359-L e 359-M diferenciam-se em razão de qualidades específicas do autor. Exemplo: fala-se que a tentativa de abolição do EDD só poderia ser praticada por integrantes dos Poderes, e que a tentativa de golpe de Estado seria praticada por pessoas de fora do governo — ou vice-versa. Essa sugestão transforma os delitos mencionados em delitos especiais, o que, contudo, parece enfrentar dois obstáculos.

Primeiro, nenhum dos tipos penais faz qualquer menção que sugira essa delimitação, tratando-se de delitos comuns. Não se pode ignorar que uma característica corrente dos delitos especiais é a previsão expressa da condição do autor (ex. artigo 319-A, CP). Esse não é o caso dos artigos 359-L e 359-M.

O segundo diz respeito à lógica de proteção das normas. Se os bens protegidos consistem no EDD e em suas instituições, os ataques contra eles são passíveis de serem praticados por pessoas de dentro ou fora do governo. Basta a seguinte constatação: os artigos 359-L e 359-M possuem redações diferentes; algumas condutas preencherão os dois tipos, outras, apenas um; reivindicar uma condição especial de autor gerará, na verdade, uma lacuna de punibilidade. Exemplo: se o 359-L exigir que o agente ocupe um cargo oficial, e um membro do governo praticar atos violentos de tentativa de deposição do governo, porém, sem impedir o exercício de um Poder, não haverá punição; nem mesmo pelo 359-M em razão da ausência da condição especial. A qualidade do agente não é um critério apto para a discussão.

De lege lata, a qualidade do agente pode ser levada em consideração na dosimetria [1]: a conduta de um membro do governo/de uma instituição pode ser desvalorada como mais grave que a de um cidadão comum, se constatado um maior desvalor do injusto: seja em razão da violação de deveres específicos ou se constatada uma malversação especialmente grave do uso da máquina estatal contra a própria segurança da democracia.

Mera ‘tentativa de restrição ou de impedimento de um poder constitucional’, ainda que violenta, preenche o tipo objetivo do artigo 359-L?

A resposta é não. Uma outra sugestão interpretativa consiste em dizer que o artigo 359-L exige a mera “tentativa de restrição ou impedimento”, ainda que violenta, de um poder constitucional, sob o argumento de que esse tipo penal não exige um resultado.

Os crimes de atentado realmente não costumam prever resultados materiais clássicos (parte 1). No entanto, tão correta quanto a primeira afirmação é a constatação de que a letra da lei do artigo 359-L prevê um resultado: os poderes constitucionais precisam ter suas atividades restringidas ou impedidas. Uma proposta interpretativa que ignora esse fato parece violar frontalmente as bases mínimas de legalidade; não se pode suprimir elementos de um tipo penal, nem mesmo a partir de uma suposta combinação deles. Isso significa que atos que configurem mera tentativa de impedir ou de restringir, mesmo que violentos, não são puníveis pelo artigo 359-L, sendo possível cogitar o sancionamento apenas por meio de outras normas.

O artigo 359-L prevê uma conduta (“tentar abolir”), uma condicionante de meio (violência/ameaça) e uma elementar condicionante material (impedimento/restrição dos poderes constitucionais) – uma escolha legislativa muito peculiar. O artigo 359-M, por sua vez, aproxima-se de uma redação mais comum aos delitos de empreendimento e prevê uma conduta (“tentar depor”) e uma condicionante de meio (violência/ameaça). Por mais complexas ou insatisfatórias que possam ser as redações, não está permitido ao aplicador suprimir um desses elementos [2]. Cabe a nós, continuar explorando as possibilidades e propor critérios interpretativos válidos.

Mera ‘restrição ou impedimento de um poder constitucional’, ainda que violenta, corresponde a ‘tentar abolir’, nos termos do artigo 359-L?

Também não. A sugestão de que o elemento “restrição/impedimento dos poderes” corresponde a “tentar abolir” deriva de outra forma específica de se ler o artigo 359-L, segundo a qual a utilização do gerúndio “impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais” cumpriria a função de especificação da ação “tentar abolir”, assumindo, assim, a centralidade na interpretação do tipo.

Essa, porém, não é a única alternativa de interpretação a partir do texto da lei. Pode-se entender o impedimento ou a restrição como elementos adicionais, cuja presença deve ser verificada no caso concreto ao lado de uma tentativa de abolição. Ou seja, dois elementos independentes.

Joédson Alves/Agência Brasil

É importante mostrar ao leitor as duas possibilidades de interpretação, pois oferecem resultados diferentes a um mesmo caso. Tomemos o seguinte exemplo em mãos: durante uma sessão plenária do STF, um advogado, em razão de desavenças com um dos julgadores, invade a tribuna e desfere socos contra o ministro odiado, impedindo o prosseguimento da sessão.

Pela primeira leitura, teríamos de admitir que, ao menos objetivamente, o artigo 359-L estaria preenchido (impedimento/restrição + violência). Adeptos desse ponto de vista ainda poderiam dizer que falta ao autor um fim especial de agir; a eles, fica o convite para leitura do próximo tópico.

Pela segunda, concluiríamos que inexiste uma ação de “tentar abolir”, negando desde já a tipicidade objetiva da conduta. A distinção entre resoluções objetivas e subjetivas possui algumas implicações práticas consideráveis, como os impactos no concurso de agentes. Ou seja, há motivo suficiente para nos preocuparmos com o problema de interpretação identificado.

Novamente: há diferença entre “tentar abolir” e “impedimento/restrição dos poderes”? Sim. Vislumbramos ao menos quatro razões nesse sentido.

Em primeiro lugar, o tipo indica a existência de dois objetos diferentes relacionados a duas condutas diversas: (1) a tentativa de abolição está voltada ao EDD e (2) o impedimento ou a restrição, ao exercício dos poderes constitucionais. De nossa parte, trata-se de um argumento gramatical – assumimos isso. Nesse momento, ele não é suficiente para resolver o problema, que surge (em parte) da própria redação do tipo penal.

A segunda razão tem ordem lógica: nem toda restrição ao exercício de um Poder configura, necessariamente, um ataque ao EDD. Por mais que essas situações também sejam graves, elas nem sempre estão de acordo com as bases fundamentais que o artigo 359-L busca proteger. Por exemplo: uma pessoa, indignada com um ato do presidente da Câmara, colide com o seu carro contra o veículo do deputado, lesionando-o e causando a suspensão das atividades da casa legislativa naquele dia. Nesse caso, o autor impede/restringe o funcionamento de um Poder, por meio do uso de violência, porém, sem gerar um perigo de abolição do EDD. Por mais que o exemplo soe esdrúxulo, ele deixa claro que o artigo 359-L não é um crime de “impedimento/restrição do exercício dos poderes constitucionais”; caso o fosse, situações como a mencionada estariam objetivamente abarcadas. O objeto protegido, no entanto, é o EDD.

A terceira razão: tratar o impedimento ou a restrição como o centro de gravidade do tipo implica ignorar que o conteúdo do EDD, ainda que contenha os poderes constitucionais, vai (muito) além deles [3]. Uma leitura focada apenas no impedimento ou na restrição dos poderes constitucionais é míope e abarca apenas uma dimensão do injusto. Sob esse ponto de vista oco, atos direcionados às eleições ou aos elementos do princípio democrático (uma das bases do EDD) estariam fora do âmbito de proteção do art. 359-L, uma vez que não limitam diretamente um Poder.

A quarta e última razão: as condutas de tentar abolir e de impedir ou restringir o exercício dos poderes têm sentidos jurídico-penal diversos. Tentar abolir deve ser lido no marco dos crimes de atentado, não exigindo a verificação do resultado para a sua consumação (parte 1). Impedir ou restringir o exercício, por sua vez, possui natureza de resultado material: a atividade de um dos poderes deve ser, no caso concreto, efetivamente limitada. Compreender as duas condutas como um elemento único acabaria por transformar o crime de empreendimento em um mero crime de resultado, quando o que há, na verdade, é um crime de empreendimento com uma elementar condicionante material.

‘Tentar depor’ e ‘tentar abolir’ são elementos puramente subjetivos?

Não – embora haja uma propensão a esse tipo de solução. Essa é mais uma dúvida induzida pela (1) redação dos artigos 359-L e 359-M. Neste caso, porém, o texto confuso não é o único elemento que pesa em favor de uma solução subjetiva: (2) a semelhança do delito de empreendimento ao delito tentado e (3) a simpatia da doutrina nacional majoritária por elementos subjetivos especiais são outros fatores a serem levados em consideração. Ainda que existentes, nenhum deles é suficiente para justificar uma interpretação puramente subjetiva.

(1) O primeiro passo: compreender a possível confusão textual. Como exposto no tópico anterior, a origem desse desarranjo parece residir no artigo 359-L. À primeira vista, pode não estar claro se o tipo prevê dois elementos objetivos complementares (“tentar abolir” + “impedimento/restrição dos poderes” – deixemos de lado, por ora, o elemento de violência/ameaça, vez que não há dúvida de que ele precisa estar presente e que se trata de uma elementar objetiva) ou apenas um (impedimento/restrição), de forma que nesta segunda hipótese a “tentativa de abolição” constituiria um elemento ínsito à conduta.

De forma simplificada, estamos diante de dois caminhos interpretativos. O primeiro, mais objetivo: “iniciar uma tentativa de abolição (com o uso de violência/grave ameaça) e impedir ou restringir o exercício dos poderes constitucionais”. O segundo, mais subjetivo: “impedir ou restringir os poderes constitucionais, com o fim especial de tentar abolir o EDD”. Aqui, deparamo-nos com um primeiro óbice à segunda hipótese: ela leva à constatação de que objetivamente bastaria a restrição ou o impedimento para o preenchimento do tipo – conclusão já refutada no tópico acima.

(2) Parece-nos previsível, no entanto, um segundo argumento: os delitos de empreendimento possuem algum grau de semelhança com os delitos tentados (parte 1); a reprovabilidade do delito tentado remonta à intenção do autor [4]; e o CP menciona, em relação aos delitos tentados, a vontade do agente (artigo 14, II). Tais considerações poderiam sugerir que os dispositivos analisados exigem um elemento subjetivo especial [5], porém, podemos opor contra-argumentos de mesma ordem.

Não podemos esquecer que o próprio CP prevê, para os delitos tentados, a elementar de início da execução, sendo indício legislativo da existência de uma reprovabilidade objetiva relacionada ao começo da tentativa (parte 1). O artigo 17, CP, que deixa as tentativas inidôneas impunes, é mais um sinal da necessidade de se atribuir um desvalor próprio à periculosidade objetiva da ação. Sistematicamente falando, interpretar os elementos “tentar abolir” e “tentar depor” como se apenas subjetivos fossem conduz a soluções que se afastam do critério de início da execução. Quanto a isso, nos cabe rememorar: a maior semelhança entre os delitos de empreendimento e os tentados é a discussão sobre o início da tentativa (parte 1) – ainda que dentro de suas peculiaridades.

(3) Apesar dos argumentos apresentados, a adoção de interpretações baseadas em elementos especiais subjetivos ainda encontra muitos adeptos na tradição brasileira. Uma possível explicação talvez seja a existência de um legado finalista [6]. No caso dos artigos 359-L e 359-M, essa tradição pouco nos ajuda.

Primeiro, os tipos penais não descrevem qualquer elementar subjetiva especial clássica (normalmente indicada por meio de expressões como “com o fim de”, “a fim de”, “com o intuito de”, “para” etc.).

Segundo, ainda que se pretenda uma interpretação teleológica a partir do elemento subjetivo, é preciso compreender a ideia por trás desse tipo de solução: especiais fins de agir são utilizados pelo legislador quando se pretende evitar a punibilidade de uma ação nos casos em que, apesar de existir dolo em relação à conduta, falta-lhe uma finalidade específica (por ex., é possível subtrair coisa alheia móvel sem a intenção de se apropriar dela para si ou para outrem). A partir disso, é nosso dever como intérpretes questionar: é viável tentar abolir o EDD sem a intenção de abolir o EDD? É possível tentar depor um governo sem a finalidade específica de querer depor o governo? O dolo (ex. conhecimento/intenção) parece mais do que suficiente para lidar com essas situações.

Se pecamos em clareza ao apresentar os argumentos normativos, resta-nos um último esforço para demonstrar a desnecessidade de um elemento subjetivo especial. Imaginemos a seguinte situação: num contexto como o 8/1, no qual centenas de pessoas atacavam simultaneamente os prédios dos Poderes, impedindo/restringindo seu funcionamento, A aposta dinheiro com B (ambos sem qualquer motivação política) para que este se misture aos participantes e quebre um espelho localizado no interior do STF; B, ciente do que está ocorrendo à sua volta, entra no prédio e destrói um espelho, mas apenas no intuito de ganhar a aposta. Por coerência lógica, adeptos de uma solução subjetiva devem reconhecer a atipicidade da conduta por ausência de um fim específico de abolição ou deposição.

Conclusão parcial da parte 2 — resta esquematizar os tipos. O artigo 359-L compõe-se de: (1) um verbo principal criminalizado e o objeto da conduta (“Tentar abolir o Estado Democrático de Direito”), (2) uma exigência relativa ao meio utilizado (“com emprego de violência ou grave ameaça”) e (3) uma elementar condicionante material (“impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais”). Já o artigo 359-M: (1) um verbo principal criminalizado e o objeto da conduta (“Tentar depor o governo legitimamente constituído”) e (2) uma exigência relativa ao meio utilizado (“por meio de violência ou grave ameaça”). Para a tipicidade subjetiva dos dois, exige-se o dolo, mas não necessariamente uma finalidade especial.

Na terceira e última parte, ofereceremos parâmetros concretos para a interpretação dos elementos específicos dos tipos.

Continua na parte 3

[1] SANTOS, Crimes contra o estado democrático de direito, p. 148, sugere a aplicação do art. 61, II, g, CP.

[2] Em detalhes, GÓES/SANTIN, RICP 9 (1), pp. 132-134.

[3] GÓES/SANTIN, RICP 9 (1), p. 139 e ss.

[4] Cf. FREUND, Strafrecht AT, § 8 nm. 9; adotando em parte a fundamentação subjetiva, CIRINO DOS SANTOS, Direito penal, p. 387. Contrários, MARTINELLI/BEM, Direito penal lições fundamentais parte geral, p. 641.

[5] CUNHA/SILVARES, Crimes contra o Estado Democrático de Direito, p. 133. Negando, NUCCI, Código penal comentado, p. 1427 e 1429.

[6] Sobre a recepção do finalismo: CAMARGO, Direito Penal na pós-modernidade, pp. 81-122.