Continua a parte 2
É chegado o momento de acabarmos com as perguntas e apresentarmos, finalmente, parâmetros concretos à interpretação das elementares típicas dos artigos 359-L e 359-M. Definições sobre Estado democrático de Direito, poderes constitucionais e governo legitimamente constituído já foram elaboradas por nós em outros trabalhos, o que nos permite, nesta oportunidade, fazer a eles uma mera remissão [1].
Resta-nos, agora, concretizar as condutas típicas (tentar abolir e tentar depor), os elementos condicionais de meio (violência ou grave ameaça) e, por fim, o elemento condicionante material (restringir ou impedir — artigo 359-L).
‘Tentar abolir’ (artigo 359-L) e ‘tentar depor’ (artigo 359-M)
Tratando-se de delitos de empreendimento, em que a consumação ocorre antes da violação do bem protegido (parte 1), parece-nos frutífero um recurso inicial a parâmetros do delito tentado para a elaboração de diretrizes concretas de interpretação. O primeiro filtro relevante consiste na idoneidade objetiva da tentativa; no caso dos delitos em análise, só há sentido em punir condutas que tenham uma potencialidade real de abolir o EDD ou depor o governo constituído. No entanto, um critério apenas nos moldes da inidoneidade do artigo 17 do CP seria um parâmetro muito baixo. Em substituição, parece plausível que uma análise do nível de risco objetivo para a ocorrência do resultado seja um patamar mais condizente, à luz dos bens protegidos [2].
A verificação do risco, por sua vez, é só o primeiro passo. Ela precisa de uma calibragem. A justificativa para esse ajuste advém da exigência do início da execução (parte 1). Esse juízo de calibragem nos permitirá respeitar as bases da estrutura de um delito de atentado; afinal, não basta que se identifique um risco objetivo, também é necessária uma considerável proximidade com a possível lesão final.
A partir dessas considerações, podemos iniciar um esboço de definição para as condutas. Tentar abolir consiste em praticar atos com aptidão objetiva e consideravelmente próximos a acabar com balizas essenciais ao EDD. Tentar depor corresponde a praticar atos com aptidão objetiva e consideravelmente próximos a depor o governo legitimamente constituído.
Para auxiliar o aplicador na análise do risco objetivo relevante e da proximidade em casos concretos, trazemos cinco parâmetros não exaustivos: (1) número de agentes envolvidos; (2) grau de organização e planejamento dos atos; (3) emprego de armamento; (4) infiltração no serviço de inteligência; e (5) envolvimento de autoridades do alto escalão do governo.
Quantidade de agentes envolvidos: os artigos 359-L e 359-M podem ser praticados por uma pessoa sozinha; no entanto, levando em consideração a magnitude das situações imaginárias e a dificuldade real de se alcançar [sozinho] os objetivos pretendidos de deposição, soa plausível que uma quantidade considerável de casos envolva um conjunto de pessoas. Isso não significa que a mera existência de um conjunto de pessoas seja elemento suficiente para demonstrar a gravidade de um fato, senão que a quantidade de agentes, analisada à luz do espaço, do tempo ou das condições concretas, poderá qualificar o risco original. Também é possível exercer um juízo de gravidade indireta, no sentido de que a quantidade de pessoas pode dificultar a contenção ou repressão por parte das autoridades de segurança. Esses juízos relacionais devem ser feitos no caso a caso.
Grau de organização e planejamento: atos praticados por meio de improviso ou planejamento de curto prazo dificilmente serão considerados aptos, pois é possível pressupor que as forças de segurança e persecução são capazes de lidar com ataques de pequena complexidade. Ataques de longo planejamento passam a ganhar aptidão objetiva quando identificadas, por exemplo, contramedidas para burlar as investidas de segurança interna do Estado.
No campo do planejamento, divisões de tarefas, estruturação de etapas detalhadas, coordenação de ataques em locais ou momentos diferentes, movimentação organizada de agentes, movimentação e aporte de recursos financeiros voltados a prover meios e bens a serem utilizados, são exemplos que podem atribuir um caráter suficiente de risco. No quesito temporal, a proximidade das condutas ao final dos planos traçados pelo autor pode vir a auxiliar na identificação do início da tentativa.
Uso de armamento de fogo ou explosivos: o uso de armas e de dispositivos explosivos possui gravidade intrínseca reconhecida pelo ordenamento [3]. O emprego desses meios eleva consideravelmente a aptidão da conduta para afetação de qualquer das balizas do EDD ou de um governo constituído.
Infiltração e uso irregular dos serviços de inteligência estatal: no contexto brasileiro, compete à agência de inteligência o monitoramento de ameaças, internas e externas, à ordem constitucional e à soberania — além de outros fatores. Ao serviço de inteligência autoriza-se o anonimato parcial e o sigilo, elementos que destacam o alto grau de sensibilidade e risco de deturpação de suas atribuições. A subversão das atribuições e autorizações desse órgão aumenta o risco de uma conduta na medida em que vulnera o Estado internamente por meio de um ente essencial à segurança democrática e nacional.
Por fim, envolvimento de autoridades do alto escalão do governo: emitir ordens internas, obter informações privilegiadas e antever ou intervir em contramedidas de segurança do próprio Estado caracterizam o ofício de membros do alto escalão. Relevante aqui não é apenas o envolvimento das autoridades, mas especialmente a prática das condutas descritas, afinal, são atividades capazes de congelar a atuação interna do Estado e de virar o aparato estatal contra a própria democracia.
‘Violência’ e ‘grave ameaça’ (artigos 359-L e 359-M)
Os conceitos de violência e de grave ameaça integram o rol de clássicos do direito penal e, como tais, estão presentes em diversos tipos. A múltipla e recorrente referência a eles não implica, porém, compartilharem sempre de um mesmo significado. Na verdade, violência e grave ameaça são um exemplo de manual de que um mesmo termo pode possuir variações de sentido, a depender do contexto em que esteja inserido; para ficarmos apenas em um exemplo, podemos citar a violência psicológica (artigos 146-A e 147-B, CP).
O contexto e a lógica dos crimes contra as instituições democráticas exigem que se atribua um significado próprio aos termos — não necessariamente igual àquele dos elementos previstos, por exemplo, no delito de roubo. Contudo, a lógica de sistematicidade indica que, por dividirem o mesmo capítulo do CP e regularem situações fáticas semelhantes, há motivos para sustentar que os artigos 359-L e 359-M trabalham com os mesmos conceitos de violência e grave ameaça.
Não podemos ignorar, porém, a diferença de redação entre os dispositivos. Enquanto o artigo 359-L fala em “tentar [abolir], com emprego de violência ou grave ameaça”, o artigo 359-M criminaliza “tentar depor, por meio de violência ou grave ameaça”. Já foi sugerido que essa discrepância teria efeitos na interpretação do tipo [4]: a expressão por meio de indicaria que a violência deve ser causa para a deposição (vinculação de causa e efeito na hipótese do 359-M), ao passo que a expressão com emprego de indiciaria uma relação mais ampla entre os elementos. Embora possua amparo gramatical, essa proposta de interpretação esbarra no prisma teleológico.
Pensemos em um exemplo: um governo é deposto sem violência ou grave ameaça, produzindo um caos político; a fim de garantir-se no poder, os agentes praticam atos violentos contra os integrantes do governo deposto; ao final, os autores não conseguem se estabilizar e o governo legítimo é restabelecido. Nesse caso, não há violência como causa da deposição, mas apenas em um momento posterior. O artigo 359-M deveria ser aplicado? Gramaticalmente, isso é possível; teleologicamente, recomendável. Parece correto sustentar que o uso da violência pode estar conectado e temporalmente distanciado dos atos de tentativa de deposição ou abolição.
Abordaremos agora alguns pontos específicos da violência.
É possível falarmos de violência institucional? Pensemos, por exemplo, em um decreto presidencial que prevê a dissolução do Congresso. Poderia isso ser interpretado como violência? A resposta deve ser negativa. Os dispositivos são redigidos de tal forma que movimentos danosos com caráter político ou jurídico estão mais próximos de outros elementos típicos, como a “tentativa de deposição”. A violência é uma condicionante de meio, ou seja, uma exigência da forma como o ato deve ser praticado. Não basta que ele seja grave, ele deve ser violento. Se admitirmos o esgarçamento dessa condicionante, ela se torna um elemento redundante, pois a sua função (condicionar a punição a uma determinada forma de praticar a conduta) acaba esvaziada.
Enquanto admitir a violência contra pessoas é algo evidente, aquela praticada contra coisas pode ser menos óbvia. Essa suspeita inicial é superada ao olharmos para o objeto de proteção dos tipos. O EDD e o governo legitimamente constituído podem ser atingidos por ataques contra coisas. Basta imaginar uma explosão do Congresso sem nenhum ferido. Isso afetaria, de um lado, a capacidade de funcionamento do legislativo, pois não haveria mais o espaço físico para os debates, todos os documentos seriam destruídos etc., e, de outro, o princípio democrático, uma das bases do EDD. Portanto, há motivos para admitirmos a violência contra coisas.
Uma última observação diz respeito à gravidade. Nem todo ato de violência preenche os tipos. A sua estrutura e o seu objeto de proteção indicam que há um certo patamar de gravidade a ser atingido nos casos concretos. Sugerimos dois parâmetros alternativos para a análise da violência: a) a utilização direcionada e estratégica da violência contra alvos qualificados (pensemos, novamente, ataques diretamente contra os chefes dos Poderes); e b) a utilização sistemática e em grande volume da violência (por exemplo, uma multidão atacando diversos órgãos ou instituições do Estado).
Assim, violência, no sentido dos tipos em comento, é o grave emprego de força física contra pessoa ou coisa.
Na sequência, alguns breves comentários sobre a grave ameaça.
A grave ameaça não se resume a uma promessa ou uma possibilidade de violência, mas de um mal injusto e grave. Isso a torna um elemento mais amplo que a violência e não restrita apenas à força física.
Para os casos concretos, vislumbramos duas formas de identificar a grave ameaça. A primeira, mais próxima da leitura tradicional, consiste em uma promessa de mal injusto e grave contra alguém ou algo. Na interpretação tradicional, a ameaça precisa ser proferida diretamente contra o alvo. Por exemplo, publicar um vídeo expondo um arsenal bélico enquanto grita “nos vemos amanhã, senhor presidente”. A segunda, por sua vez, caracteriza-se por uma leitura sistemática da causação de mal injusto e grave, a qual dispensaria a comunicação direta contra terceiros, bastando que tenha sido exteriorizada.
O exemplo paradigmático seria uma reunião secreta de um grupo armado em que os participantes organizam o planejamento e indicam entre si danos injustos a serem praticados. A aproximação por uma ou outra abordagem depende, porém, de um aprofundamento das justificativas. Independentemente da abordagem escolhida, é possível aceitar ameaças proferidas contra instituições ou outros entes coletivos.
Por fim, a título de dosimetria, a violência nem sempre representará um desvalor maior do que a grave ameaça. A reprovabilidade da conduta analisada dependerá do caso concreto.
‘Impedir ou restringir o exercício dos poderes constitucionais’ (artigo 359-L)
Por último, cabe-nos concretizar a elementar condicionante material do artigo 359-L: qual a diferença entre restrição e impedimento dos poderes constitucionais [5]?
Configura-se a restrição ao exercício de um Poder quando impostas dificuldades ao funcionamento de suas atividades. Impedimento, por sua vez, quando o funcionamento de suas atividades é impossibilitado. Uma demarcação entre ambas as elementares dificilmente será evidente. Como regra geral, pode-se dizer que todo impedimento traz em si uma restrição, mas o contrário não é verdadeiro. Uma resposta final a essa diferenciação depende da perspectiva pela qual se discute os termos. Assim, para uma diferenciação entre elas, propomos três possíveis lentes de análise.
De forma não exaustiva, conseguimos identificar, por exemplo, o parâmetro do tempo (em que o intérprete tomará como base a quantidade de horas, dias, ou meses em que o funcionamento das atividades do Poder foi afetado); da capacidade de trabalho (situação em que se discutirá se houve uma afetação apenas parcial [ex. não foi realizada uma sessão] ou global [nenhum dos funcionários públicos conseguiu trabalhar] da produtividade); e da matéria (se há a afetação de uma função essencial [que caracteriza o impedimento] ou meramente acessória do Poder [equivalente à restrição]).
Determinar essa diferença no âmbito do tipo tem uma função importante: os conceitos de restrição e impedimento possuem conteúdos de desvalor diferentes, que devem ser ponderados no momento da determinação do quantum da pena, que certamente deverá ser maior para aquele que impede do que para aquele que apenas restringe.
Conclusão
Essa tríade de estudos pretendeu, de forma panorâmica, abordar — do mais geral para o mais específico — questões relacionadas aos arts. 359-L e 359-M. O desenvolvimento de uma dogmática capaz de discutir problemas e propor soluções é obrigação do aplicador do direito. No atual contexto dos delitos contra as instituições democráticas, ainda mais.
[1] GÓES/SANTIN, RICP 9 (1), pp. 116-156 e GÓES/SANTIN/AYROSA, De Legibus, no prelo.
[2] Com alguma semelhança: BATISTA/BORGES, Crimes contra o Estado Democrático de Direito, p. 87.
[3] Como as diversas causas de aumento de pena no Código Penal demonstram: art. 146, § 1º (“há emprego de armas”); art. 147-A, § 1º, III (“com o emprego de arma”); art. 157, § 2º-A, I (“com emprego de arma de fogo”); art. 157, § 2º-A, II (“mediante o emprego de explosivo ou artefato análogo”); art. 121, § 2º, III (“com emprego de […] explosivo”); art. 163, parágrafo único, II (“com emprego de substância inflamável ou explosiva”).
[4] SCALCON, Jota, 2025. Disponível aqui
[5] Executivo, Legislativo e Judiciário, exclusivamente no plano federal, cf. GÓES/SANTIN/AYROSA, De Legibus, no prelo.
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