Este artigo tem por escopo analisar o fenômeno da intensificação da modulação de efeitos das declarações de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos pelo Supremo Tribunal Federal. O objetivo é demonstrar que a manutenção da eficácia de normas inconstitucionais labora em desfavor da força cogente do Direito. Por tal razão, a medida deve ser excepcional e adequadamente justificada.
Na modulação por declaração de inconstitucionalidade, a mitigação dos efeitos ex tunc da decisão gera uma situação singular: ao mesmo tempo em que o STF retira a norma inválida do sistema jurídico, a ela é conferido um inédito sopro de vida, para o período compreendido entre a publicação da lei e o julgamento da corte. A modulação é uma contraditio in terminis, do que decorre seu caráter extraordinário. Sua trivialização pode, no longo prazo, laborar em desfavor da segurança jurídica, estado ideal que, a priori, seria a finalidade do próprio instituto da modulação.
Registre-se que não se examinará aqui a modulação em hipóteses de superação de precedente (overruling). Nesse contexto, o abandono do stare decisis demanda a proteção das expectativas fundadas no posicionamento pretérito do Judiciário. Para essa situação, há previsão específica no Código de Processo Civil (artigo 927, §3º), por meio da qual as cortes podem delimitar temporalmente os efeitos do seu novo entendimento. Em tais situações, a modulação se torna quase uma imposição do ordenamento jurídico, reduzindo o ônus argumentativo para sua justificação.
O que se problematiza nestas linhas é outro fenômeno: a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade quando não há ruptura de jurisprudência. Em tais situações e com espeque na “segurança jurídica” ou no “excepcional interesse social”, é dado ao STF a preservação da eficácia pretérita de normas inválidas.
Entretanto, parece-nos que a dessacralização da eficácia ex tunc das decisões judiciais, fruto de movimento que deita raízes no início do século 20, não deveria, ao menos teoricamente, convolar-se em prosaicização da medida. A força do Direito radica no enforcement de suas regras. Recompensar uma inconstitucionalidade com a preservação dos efeitos da norma inválida equivale a reconhecer que o descumprimento da Constituição não é sancionável. Por isso, a exigência de maior ônus argumentativo e, consequentemente, de tratamento singular dessa medida.
Eficácia temporal das decisões judiciais
O Direito, assim como a moral e a religião, tem por função ordenar a convivência humana. Todavia, ao contrário da moral e da religião, no Direito o descumprimento da regra é sancionado pela força coativa do Estado. Ao que viola a lei penal, a prisão. Ao que não paga tributos, a execução forçada. É o aparato estatal, em toda a sua plenitude, que pune o cidadão que se desvia da conduta legalmente prescrita.
Na clássica divisão de Montesquieu, ao Legislativo compete projetar o futuro; ao Executivo, administrar o presente; ao Judiciário, corrigir o passado. Decisões judiciais, portanto, tradicionalmente possuem eficácia retroativa, invalidando normas desde a sua origem. Tal dogma, firmado no constitucionalismo moderno desde Marbury v. Madison (1803), moldou o desenho das democracias ocidentais.
Com o tempo, contudo, surgiram temperamentos. Hans Kelsen, no início do século 20, sustentou que a invalidação de normas inconstitucionais poderia, excepcionalmente, preservar efeitos pretéritos para evitar convulsões sistêmicas. Essa concepção foi positivada na Constituição austríaca de 1920 e, posteriormente, floresceu na jurisprudência da Corte Constitucional alemã do pós-guerra. Em Parteienfinanzierung I (1958), por exemplo, o tribunal tedesco reconheceu a inconstitucionalidade parcial do financiamento público de campanhas, mas manteve provisoriamente a vigência das normas enquanto o Parlamento não as corrigisse.
Experiências análogas ocorreram em outras plagas.
Nos EUA, em Miranda vs. Arizona (1966), restringiu-se a retroatividade do precedente que instituiu a leitura obrigatória dos direitos dos acusados no ato da prisão. A confissão de Ernesto Miranda foi anulada, mas não as demais confissões feitas em situações nas quais o réu fora preso sem saber que tinha o direito de ficar calado e que fazia jus a um advogado. Somente dali em diante a exigência em questão – que é a maior contribuição da Suprema Corte americana para o cinema mundial – passou a valer de forma ampla (ressalte-se apenas que esse esclarecimento sobre os efeitos de Miranda foi feito subsequentemente, no julgamento, no mesmo ano, de Johnson v. New Jersey).
No Canadá, em Manitoba Language Rights (1985), a Suprema Corte evitou o caos que resultaria da invalidação de todas as leis provinciais desde 1890. As publicações eram em inglês, mas o francês também era língua oficial e, por isso, as leis não poderiam valer enquanto não publicadas nesse segundo idioma. A corte conferiu prazo generoso ao Parlamento para que as traduções em francês fossem aprovadas e sancionadas – mantendo a eficácia, nesse período, das normas já existentes.
A modulação, como se infere dos exemplos, constitui exceção de caráter extraordinário, justificada por riscos concretos de anomia ou ruptura institucional.
Modulação no Supremo
No Brasil, o STF ensaiou modulações desde a década de 1970, mas somente a partir de 1999 foram positivados critérios para a sua prática, veiculados no diploma normativo regente do controle concentrado de constitucionalidade. Arrimando-se na exigência legal de resguardo da “segurança jurídica” ou do “excepcional interesse social” (artigo 27 da Lei nº 9.868/1999), o STF passou a modular os efeitos das suas decisões que declaravam a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em sede de ADI, ADC e ADPF.
Exemplo lapidar de modulação foi a declaração de inconstitucionalidade das leis derivadas de medidas provisórias que não tivessem sido votadas com base em parecer emitido por comissão mista do Congresso (ADI nº 4.029/DF). O julgamento se deu em 2012. A se admitir a retroação dos efeitos, todas as leis derivadas de medidas provisórias publicadas desde 2000 perderiam validade, porquanto nenhuma havia observado o procedimento. O STF preservou os efeitos tanto das leis pretéritas como das medidas provisórias em tramitação na data do julgamento.
Com a instituição da repercussão geral (2006), a modulação passou a ser empregada, por analogia, no controle difuso de constitucionalidade. Caso paradigmático foi a declaração de inconstitucionalidade da regra do Código Civil que privilegiava os cônjuges em detrimento dos companheiros no processo sucessório, ferindo, assim, a isonomia. Prolatado em 2016, o acórdão preservou os inventários já encerrados (Tema nº 809).
Em 2018, a reforma na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro determinou o sopesamento das consequências da decisão que declara a invalidade de norma jurídica. O surgimento de norma “lembrando” os julgadores do poder de fixar a data de início da produção dos efeitos das suas decisões adicionou mais um elemento em prol da potencialização das modulações.
De toda sorte, fato é que, até 2019, os casos de modulação permaneciam numericamente contidos no STF. Contudo, o arcabouço normativo acima referido, aliado à virtualização dos julgamentos operada por força da pandemia, levou a uma explosão quantitativa de modulações. Em apenas cinco anos, mais de quinhentos acórdãos discutiram o tema, a maior parte, ressalte-se, em controle concentrado de constitucionalidade. Com isso, um fato se tornou evidente: o instituto, antes concebido como exceção, transmutou-se em prática corriqueira.
Força do Direito diante da modulação
A modulação subverte a lógica da tripartição dos poderes. Se as decisões judiciais deixam de retroagir, o Judiciário passa a projetar apenas o futuro, invadindo competência que pertence ao Parlamento.
Porém, mais relevante do que isso é o fato de que o descumprimento do Direito passa a gerar expectativa de convalidação dos atos praticados sob a égide da norma inválida. Há um estímulo às práticas inconstitucionais, na expectativa de sua legitimação a posteriori.
Qualquer ordenamento jurídico contemporâneo precisa atender a certos requisitos, dentre os quais a isonomia, a não retroatividade e a estabilidade normativa. Esses atributos são perdidos quando beneficiários de normas inconstitucionais são privilegiados e normas inválidas desde a origem adquirem legitimidade transitória. A modulação fragmenta o ordenamento em dois regimes inconciliáveis, separados pela data de julgamento na Suprema Corte.
As Cortes Constitucionais, cujo papel progressista é indisputável na promoção dos direitos fundamentais, não deixaram de ser um anteparo contra inconstitucionalidades. Ao declarar inválida uma norma e, ato contínuo, preservar seus efeitos no tempo, o Judiciário se afasta de sua função precípua – o que é possível e muitas vezes necessário, porém exige elevado ônus argumentativo para ter legitimidade.
Considerações finais
Não se nega que a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade das normas seja instrumento necessário a bem da segurança jurídica e do excepcional interesse social.
Contudo, há que se demonstrar, concretamente, o grau de insegurança jurídica ou de excepcionalidade do interesse social que justifica a medida incomum.
O Judiciário é, por essência, poder de contenção, e não de direção. Sua função é assegurar a supremacia da Constituição contra as diuturnas tentativas de menoscabo da Lei Maior. A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade deve permanecer como remédio extraordinário, jamais como algo usual. Disso depende a força cogente do Direito, arrimada nas instituições que o sustentam e dão suporte, dentre as quais o Judiciário é a última fronteira.
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