Este artigo tem como intuito elucidar um detalhe que tem barrado um tipo de sustentação oral no Superior Tribunal de Justiça. Para tanto, faremos um breve incurso, histórico e objetivo, sobre o agravo de instrumento e o agravo em recurso especial (AREsp).
A questão central reside na aparente dissonância entre a classificação recursal adotada pela corte e a natureza jurídica intrínseca do agravo em recurso especial (AREsp) quando este é conhecido e provido, momento em que, de fato, assume a função de um recurso especial (REsp). Tal distinção, embora sutil na nomenclatura, acarreta consequências significativas para o exercício do direito de defesa e para a efetividade do contraditório, em especial no que tange à prerrogativa do advogado de fazer a sustentação oral, um pilar fundamental da ampla defesa.
Todos sabemos do posicionamento da corte sobre as alterações trazidas pela Lei nº 14.365/2022 ao Estatuto da Advocacia, cujo rol se entendeu taxativo. Logo, não cabe sustentação oral em agravo regimental (AgRg) em AREsp. A questão aqui é que o impedimento ao direito do advogado de sustentar está ligada muito mais à equivocada classificação recursal do que aos fundamentos apresentados pela corte.
Historicamente, o sistema recursal brasileiro, notadamente no que concerne aos recursos excepcionais, tem sido marcado por um duplo juízo de admissibilidade. A evolução legislativa e processual, com a transição do Código de Processo Civil de 1973 para o Código de Processo Civil de 2015, bem como a digitalização dos autos e a crescente automação dos procedimentos judiciais, trouxeram inovações que, em tese, deveriam simplificar e agilizar o trâmite processual. Contudo, paradoxalmente, algumas práticas interpretativas parecem perpetuar entraves burocráticos que, ao invés de promoverem a celeridade e a eficiência, acabam por cercear direitos processuais essenciais.
A par das diferentes possiblidades de juízo negativo pelo tribunal a quo — negar seguimento, negar provimento ou julgá-lo inadmissível —, quanto a este último, caberá o agravo previsto no artigo 1.042 do CPC, permitindo que a instância superior analise a admissibilidade. Talvez aqui comece a confusão.
É que na sistemática anterior, do CPC-73, o recurso cabível era o agravo de instrumento (artigo 544). A peculiaridade desse agravo, à época, residia na necessidade de formação de um novo instrumento/processo, com a seleção de peças obrigatórias e úteis, que subia separadamente ao STJ [1].
Era um processo, para dizer o mínimo, laborioso, como bem descreve o ministro João Otávio de Noronha: “Para os operadores do direito, particularmente os advogados, trata-se de alteração significativa, uma vez que a formação do instrumento de agravo, com a seleção das peças obrigatórias, necessárias e úteis, extração de cópias, declaração de autenticidade, além de outras exigências, constituía verdadeiro tormento para aqueles profissionais. Quantos e quantos processos envolvendo teses complexas e valores vultosos foram precocemente encerrados em razão da deficiente formação do instrumento” [2].
Metamorfose
Uma vez conhecido e provido o agravo de instrumento, o processo original, que permanecia até então na instância a quo, era remetido ao STJ. Mais do que isso, ocorria um fenômeno processual de suma importância: a reautuação. O agravo de instrumento, ao ser provido, era reautuado como recurso especial, ganhando inclusive um novo número de protocolo. Essa prática era tão arraigada que o Regimento Interno do STJ (RISTJ), em sua redação anterior à Emenda Regimental nº 16 de 2014, previa expressamente no artigo 254, § 2o: “Se o instrumento contiver os elementos necessários ao julgamento do mérito do recurso especial, o relator, ao dar provimento ao agravo, determinará seja ele autuado como recurso especial e incluído em pauta, salvo se houver recurso adesivo”.
Um exemplo paradigmático dessa dinâmica pode ser observado na ementa a seguir:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL. EMBARGOS ACOLHIDOS.
Constata-se que o decisum embargado realmente incorreu em erro de fato na análise do agravo regimental, merecendo reforma.
Embargos de declaração acolhidos para, com a atribuição de efeito modificativo ao julgado, dar provimento ao agravo de instrumento e assim determinar que seja reautuado como recurso especial.” (EDcl no AgRg no Ag nº 518.567/MG, relator ministro Hélio Quaglia Barbosa, 6ª Turma, julgado em 27/9/2005, DJ de 10/10/2005, p. 450.)
Essa ementa ilustra de forma cristalina a “metamorfose” do agravo de instrumento em recurso especial, evidenciando que, uma vez superado o juízo de admissibilidade negativo da instância de origem, o agravo assumia a natureza e o rito do recurso principal. A reautuação não era meramente um ato cartorário, mas o reconhecimento formal da aptidão do recurso para ser julgado no mérito pelo STJ. A irrecorribilidade da decisão que determinava a reautuação, prevista no artigo 258 do RISTJ, reforçava a ideia de que, a partir daquele momento, o processo era, para todos os efeitos, um recurso especial.
Para que não pairem dúvidas, vejamos o andamento processual do caso acima, em que ocorria o fenômeno da reautuação (que, por óbvio, ganhava novo número):
Desta decisão monocrática (juízo positivo de admissibilidade) não cabe sequer agravo regimental, por força do artigo 258 do RISTJ. Segue um exemplo:
“AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO CONTRA DECISÃO QUE DETERMINA A REAUTUAÇÃO DO AGRAVO COMO RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ART. 258, § 2º, DO RISTJ. AUSÊNCIA DE VÍCIO NO AGRAVO.
É irrecorrível a decisão do relator que dá provimento ao agravo de instrumento para determinar a subida do recurso especial inadmitido na origem, nos termos do art. 258, § 2º, do RISTJ.
Referido entendimento é aplicável, por analogia, aos casos de agravo contra inadmissão do recurso especial interposto na forma do artigo 544 do Código de Processo Civil de 1973, na redação dada pela Lei nº 12.322/2010.
Mitiga-se o rigor no tocante ao cabimento do regimental quando há o descumprimento dos requisitos de admissibilidade do próprio agravo.
No caso, não se verifica nenhum óbice ao conhecimento do agravo em recurso especial.
Agravo interno não provido.” (AgInt no REsp nº 1.735.023/RJ, relator ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, julgado em 1/10/2018, DJe de 4/10/2018) (grifo do articulista).
Nomenclatura e substância
Com a entrada em vigor do CPC-15 e a digitalização dos processos, o agravo de instrumento do artigo 544 do CPC-73 perdeu sua razão de ser. O novo agravo, previsto no artigo 1.042, é interposto nos próprios autos eletrônicos, que sobem integralmente ao STJ. Contudo, a essência da questão permanece: quando o STJ conhece e provê o agravo (agora denominado AREsp), ele está, em essência, corrigindo um juízo de inadmissibilidade equivocado da instância a quo e, consequentemente, abrindo caminho para a análise do mérito do recurso especial. A ausência de uma reautuação formal, em um ambiente de processos eletrônicos e automação, não deveria, por si só, alterar a natureza jurídica do ato processual e, por conseguinte, as prerrogativas a ele inerentes, como a sustentação oral.
Apesar da modernização e da simplificação dos procedimentos recursais, com a digitalização dos autos e a automação de tarefas, a praxe de reautuação, que antes era um marco formal da transmutação do agravo em recurso especial, foi, em grande parte, abandonada. Atualmente, o ministro relator, ao conhecer e prover o agravo em recurso especial (AREsp), muitas vezes, na mesma decisão monocrática, já adentra a análise do mérito do recurso especial. Isso significa que, embora a nomenclatura processual possa permanecer como AREsp, a substância do ato é, inequivocamente, o julgamento do recurso especial. É como se o agravo fosse um portal mágico que, uma vez cruzado, revelasse a verdadeira identidade do processo: um recurso especial, pronto para ser desvendado em seu mérito.
Nesse contexto específico até aqui delineado, a negativa de sustentação oral em agravo regimental interposto em agravo em recurso especial (AgRg em AResp) torna-se uma questão de profunda incongruência. A Lei nº 14.365/2022., que alterou o Estatuto da Advocacia, expandiu o rol de cabimento da sustentação oral. Contudo, a interpretação equivocada da corte (ou melhor, a classificação recursal equivocada), tem barrado a prerrogativa do advogado em casos como o AgRg em AREsp. O cerne da argumentação aqui reside no fato de que, se o AREsp foi conhecido e provido, e o mérito do recurso especial está sendo analisado, a natureza jurídica do processo transcende a mera classificação formal de um agravo. A decisão que conhece e provê o AREsp e, concomitantemente, analisa o mérito do REsp, é, em sua essência, uma decisão sobre o recurso especial. Negar a sustentação oral nesse momento é, portanto, negar a oportunidade de defesa em um recurso que, na prática, já se tornou o recurso especial [3].
É como se a burocracia, em sua mais pura essência, se recusasse a reconhecer a realidade, preferindo a ficção de um agravo que já não é mais agravo, mas um recurso especial disfarçado. A tecnologia e a automação, que deveriam simplificar, por vezes parecem apenas automatizar a complexidade, mantendo viva a “reautuação” apenas no campo da imaginação, mas não na prática que garante a ampla defesa.
É imperativo que a corte, em sua sabedoria e com a visão que a modernidade e a automação processual deveriam proporcionar, reavalie essa interpretação. A sustentação oral não é um mero capricho do advogado, mas uma ferramenta essencial para a elucidação de pontos complexos, para a defesa das teses jurídicas e para a garantia de um julgamento justo e equânime. Negar a sustentação oral nesse momento é, portanto, negar a voz ao jurisdicionado em um momento crucial de sua defesa.
Em um cenário onde a tecnologia avança a passos largos, e a automação promete desburocratizar o judiciário, é irônico que a “reautuação” ‒ antes um ato formal que reconhecia a metamorfose recursal ‒ tenha desaparecido da prática, mas sua consequência mais perniciosa, a vedação da sustentação oral, persista. É tempo de reconhecer que a substância prevalece sobre a forma, e que o direito à sustentação oral, nesse contexto, é uma garantia fundamental que não pode ser suprimida por uma classificação recursal equivocada.
Que este singelo artigo, fruto de uma frustração processual, possa, quem sabe, lançar luz sobre a questão e contribuir para uma reflexão que resulte na plena garantia da voz da advocacia perante os tribunais superiores. Afinal, como diz o brocardo jurídico, “o direito não socorre aos que dormem”, e a advocacia, vigilante, não pode se calar diante de tais incongruências.
[1] Os tempos eram outros e os processos eram pilhas (e pilhas, e pilhas!) de papel, avolumando-se por toda parte, toda mesa, cadeira ou brecha nos tribunais.
[2] “Para os operadores do direito, particularmente os advogados, trata-se de alteração significativa, uma vez que a formação do instrumento de agravo, com a seleção das peças obrigatórias, necessárias e úteis, extração de cópias, declaração de autenticidade, além de outras exigências, constituía verdadeiro tormento para aqueles profissionais. Quantos e quantos processos envolvendo teses complexas e valores vultosos foram precocemente encerrados em razão da deficiente formação do instrumento.” NORONHA, João Otávio de. O Agravo Nos Tribunais Superiores. In: STJ Doutrina, Edição Comemorativa – 25 anos. Disponível aqui
[3] Reconhecemos, por outro lado, que a admissão do AResp pode, eventualmente, ser parcial, de forma que apenas parte do mérito do Resp seria analisado. Em assim sendo, todavia, o debate é outro, e passa a ser sobre a extensão da sustentação oral. Para tanto, ver aqui
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