O julgamento do chamado “núcleo 1” de acusados pelos atos praticados em 8 de janeiro de 2023 ocupou os noticiários e as redes sociais nos últimos dias. Dentre os votos proferidos pelos integrantes da 1ª Turma, a perspectiva apresentada pelo ministro Luiz Fux recebeu especial atenção pelo fato de se mostrar destoante.
Evidente que, tratando-se de um julgamento colegiado, é natural, e até mesmo salutar, que se tenha a presença de diferentes perspectivas e formas de interpretar e julgar. O voto do ministro repercutiu, porém, diante de um aparente contraste em relação a posturas pretéritas do próprio julgador. Conhecido como um dos “mais punitivistas” da atual composição da Suprema Corte, sua decisão foi marcada por citações de autores que caminham na contramão da expansão do poder punitivo e da relativização instrumentalizada de garantias individuais, como Eugenio Raúl Zaffaroni e Luigi Ferrajoli.[1]
Enquanto parte da comunidade jurídica celebrou o posicionamento tido como “mais garantista” do ministro, amparado em fundamentos já tantas vezes sustentados perante a Suprema Corte e rejeitados em outros casos, outros o criticaram, qualificando-o como expressão de um “garantismo de ocasião”.
A própria noção de garantismo e, por conseguinte, do que significa “ser garantista”, não raramente, é alvo de interpretações equivocadas e reduções simplificadoras ou estereotipadas no debate público, muitas vezes reproduzidos por pessoas que não tiveram contato direto com a vasta e complexa obra de Ferrajoli que, inclusive, não se limita à esfera penal.
Garantismo no direito penal
Sem pretensão de discorrer profundamente sobre o tema, [2] mostra-se importante pontuar, porém, que a concepção garantista do direito penal não é sinônimo de impunidade ou de abolicionismo. Muito pelo contrário, a teoria garantista legitima o poder de punir quando observados os parâmetros racionais, processuais, constitucionais e democráticos.
Isso implica, por óbvio, que a observância a tais parâmetros ocorra independentemente de quem seja o acusado, de quem figure como vítima ou da conduta submetida a julgamento, não podendo ser evidenciada com maior rigor em certos casos e relativizada em outros. É justamente nesse ponto que talvez se evidencie uma das maiores contradições ao se qualificar o voto do ministro Fux como “voto garantista”.
Nesse contexto, outro conceito merece destaque é o de seletividade penal. Para compreender esse conceito, é necessário compreender, inicialmente, que crime não é uma qualidade intrínseca ou natural de determinados comportamentos, mas um status classificatório atribuído à essas condutas através dos processos de criminalização (primária e secundária), portanto, constructos sociais e escolhas políticas. [3]
Enquanto a criminalização primária consiste na seleção de condutas consideradas reprováveis a ponto de serem incluídas na lei penal como criminosas, e no estabelecimento de penas para tais condutas, a criminalização secundária se caracteriza pela intervenção do Estado diante da ocorrência concreta de algum desses comportamentos, com o objetivo de identificar, julgar e punir quem o praticou. [4]
Percepção de crime
O que é considerado crime em uma sociedade, e o nível de reprovação atribuído, portanto, não constitui questão estática e ontológica, mas dinâmica, artificial e seletiva, sujeita à influência dos contextos político, social, econômico e histórico, [5] assim como das crenças e interesses dos atores responsáveis pelos processos de criminalização primária (criação e alteração da lei penal). [6] Por isso, nem todos os grupos de uma mesma sociedade percebem seus direitos igualmente tutelados pela lei penal, e determinadas condutas, por mais danosas que sejam, não detêm a mesma relevância que outras na legislação. [7]
A criminalização secundária (investigação, processamento e punição) também é exercida de forma seletiva. A prática de uma conduta formalmente definida como criminosa, não significa, por si só, a punição automática de quem a praticou. Inicialmente, porque nem todos os delitos ocorridos chegam ao conhecimento dos órgãos estatais, uma parcela deles permanece no que a criminologia chama de cifra oculta.
Diante da amplitude das condutas tipificadas na legislação (estima-se que mais de 1.700 [8]), torna-se inviável que todas as infrações sejam efetivamente reprimidas pelo Estado. A discrepância entre o poder criminalizante previsto em lei e a capacidade real de atuação das agências penais faz com que a seletividade, segundo Zaffaroni, não seja mero desvio de aplicação, mas característica estrutural essencial do funcionamento do sistema penal. Nesse contexto, a criminalização secundária incide, com maior frequência, nos delitos de menor complexidade e sobre indivíduos com reduzido status social ou capacidade de defesa perante o aparato estatal, tendo em vista que tais características facilitam a incidência criminalizante. [9]
Além disso, mesmo os casos efetivamente notificados podem ou não ser reconhecidos como criminosos, a depender do contexto, das peculiaridades do fato e dos sujeitos envolvidos em sua ocorrência. A criminalização secundária demanda interpretações sobre situações concretas que, apesar de todos os esforços de racionalidade e objetividade, ainda podem ser, mesmo inconscientemente, permeadas por subjetividades e condicionadas por preconceitos, crenças, estereótipos, aspectos culturais e outros fatores individuais ou sociais que contribuem para sua incidência seletiva. [10]
Isso pode gerar reflexos não apenas na classificação de condutas concretas como criminosas ou não, mas também na percepção de sua gravidade, na avaliação do grau de reprovabilidade, no juízo de periculosidade do envolvido, na fixação da pena a ser aplicada ou, até mesmo, como se verifica no caso em questão, na adoção de uma postura mais ou menos cautelosa, humanista e atenta às garantias individuais e processuais (que deveriam valer para todos).
Voto de Fux
É possível, portanto, que o voto do ministro Fux represente uma mudança de postura em direção a uma perspectiva mais garantista do direito penal? Ou estaríamos diante de um retrato concreto da incidência seletiva há décadas apontada pelas vertentes críticas da criminologia?
A resposta a esse questionamento depende, em parte, da coerência que a futura trajetória decisória do ministro revelará em relação a esse posicionamento mais cauteloso e atento às garantias. Resta a esperança, como pontuou Raphael Boldt, de que não se trate de um “privilégio de alguns réus, mas um padrão estendido a todos aqueles que batem à porta da Justiça”. [11]
[1] Indico o artigo “Dois advogados analisam o voto de Fux no julgamento de Bolsonaro”, escrito por Raphael Boldt e Rodrigo Paes Freitas no jornal A Gazeta, disponível aqui e o artigo “In Fux, nós não trust”, escrito por Thiago Amparo na Folha de São Paulo, disponível aqui.
[2] Nesse ponto indico o artigo “Nunca foi garantismo: as incompreensões da teoria de Luigi Ferrajoli e o voto de Fux”, publicado pelo Grupo de Pesquisa “Garantismo em Movimento” no Jota, disponível aqui.
[3] BATISTA, Vera Malaguti. Ensaios brasileiros de criminologia – 1. Ed. – Rio de Janeiro: Revan, 2023.
[4] ZAFFARONI, Eugênio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro: primeiro volume: teoria geral do direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2019.
[5] KARAM, Maria Lúcia. Escritos sobre a liberdade volume 1: recuperar o desejo da liberdade e conter o poder punitivo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009.
[6] BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do direito penal. Tradução: Juarez Cirino dos Santos. 6. Ed. Rio de Janeiro: Editora Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2021.
[7] CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A criminologia radical. 5. Ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2022.
[8] MORAIS DA ROSA, Alexandre. ‘Ninho de mafagafos’ dos tipos penais: consolidação normativa urgente. ConJur, 23 de agosto de 2024. Disponível aqui.
[9] ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. Tradução Vania Romano Pedrosa, Amir Lopez da Conceição. – Rio de Janeiro: Revan, 1991.
[10] HACHEM, Khalil Pacheco Ali. Criminalização secundária. In.: FRANÇA, Leandro Ayres (coord.); ABREU, Carlos A F de; RIBAS, Eduarda Rodrigues (orgs.). Dicionário Criminológico. 4. ed. Porto Alegre: Editora Canal de Ciências Criminais, 2023. Disponível aqui.
[11] Trecho retirado do artigo já indicado “Dois advogados analisam o voto de Fux no julgamento de Bolsonaro”, escrito por Raphael Boldt e Rodrigo Paes Freitas no jornal A Gazeta, disponível aqui.
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