A contratação de serviços de tráfego pago por órgãos e entidades da Administração Pública tem se intensificado à medida que a comunicação institucional migra para plataformas digitais, como Google Ads e Facebook Ads. Tal cenário levanta importantes questões jurídicas quanto à natureza desses serviços e à forma adequada de contratação sob a égide da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021).
Esta análise visa esclarecer se os serviços de tráfego pago podem ser contratados diretamente, por inexigibilidade de licitação, pela Administração Pública sem a observância dos procedimentos estabelecidos na Lei nº 12.232/2010, e se incide ou não a vedação prevista no artigo 74, inciso III, da Lei nº 14.133/2021.
Da classificação dos serviços de tráfego pago e da possibilidade de sua contratação por inexigibilidade de licitação
O serviço de tráfego pago é uma estratégia de marketing digital em que se realiza um pagamento a determinada plataforma (Google Ads ou Facebook Ads, por exemplo) para conseguir atrair visitantes até o seu produto digital.
Tendo em vista que a nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) replica a vedação à contratação de serviços de publicidade e divulgação por inexigibilidade de licitação (artigo 74, inciso III), é importante verificar se o serviço em questão se insere no conceito legal de publicidade.
A Lei nº 12.232/2010 traz as normas gerais para licitação e contratação pela Administração Pública dos serviços de publicidade prestados necessariamente por intermédio de agências de propaganda, definindo, em seu artigo 2º, o conceito de “serviços de publicidade”.
Da análise do dispositivo acima indicado, é possível concluir que não é qualquer serviço de publicidade que deve ser contratado mediante a aplicação da Lei nº 12.232/2010, mas apenas aqueles que reúnam, necessariamente, os seguintes requisitos:
a) seja um conjunto de atividades realizadas integradamente;
b) tenham como objeto precípuo e conjugado o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação, a supervisão da execução externa e, ainda, a distribuição de publicidade aos meios de divulgação; e
(c) tenham por finalidade promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza ou difundir ideias ou, ainda, informar o público em geral.
Observa-se que o conceito legal limita as atividades que podem ser enquadradas como serviço de publicidade, como deixa claro o § 2º do artigo 2º da referida lei:
2º Os contratos de serviços de publicidade terão por objeto somente as atividades previstas no capute no § 1º deste artigo, vedada a inclusão de quaisquer outras atividades, em especial as de assessoria de imprensa, comunicação e relações públicas ou as que tenham por finalidade a realização de eventos festivos de qualquer natureza, as quais serão contratadas por meio de procedimentos licitatórios próprios, respeitado o disposto na legislação em vigor.
A Lei autoriza, ainda, a inclusão, nas contratações de serviços de publicidade, de alguns serviços especializados a título de “atividades complementares”, conforme previsto no § 1º do artigo 2º da Lei nº 12.232/2010.
Sobre as atividades complementares relacionadas no inciso III (formas inovadoras de comunicação), Marçal Justen Filho [1] ensina que:
A regra legal não especifica o conteúdo, a amplitude ou a destinação das inovações tecnológicas a serem consideradas. Admite que as circunstâncias podem propiciar soluções insuscetíveis de previsão antecipada. O dispositivo se refere especificamente a inovações tecnológicas como um requisito de enquadramento de uma prática no tratamento jurídico previsto. A referência a novas tecnologias reflete o reconhecimento da dinâmica intensa no setor de mídias sociais e de novas soluções técnicas para a veiculação de publicidade.
Ainda no âmbito das normas que regulamentam os serviços de publicidade, importa destacar a Instrução Normativa Secom/PR nº 1, de 19 de junho de 2023 (IN Secom/PR nº 1/2023), que especifica, em seu artigo 14, as atividades que integram o objeto da contratação dos serviços de publicidade.
Consta, ainda, no Anexo I da IN Secom/PR nº 1/2023 a definição do que se considera “formas inovadoras de comunicação”: Os serviços especializados, contratados em consonância com novas tecnologias, que integram o objeto do contrato como atividades complementares e visam expandir os efeitos das mensagens e das ações, dispostos no inciso III, do § 1º, do art. 2º da Lei nº 12.232, de 2010.
Assim, verifica-se que os serviços de tráfego pago prestados pelas plataformas digitais podem, em tese, ser enquadrados como serviços especializados complementares aos serviços de publicidade.
É necessário, porém, tecer algumas considerações acerca do artigo 20-A, §§ 1º a 3º, da Lei nº 12.232/2010, que trata da contratação de serviços de comunicação digital.
O § 1º do artigo 20-A da Lei nº 12.232/2010, manda aplicar o artigo 5º da mesma lei, que prevê a utilização do tipo de licitação melhor técnica ou técnica e preço, à contratação de serviços direcionados ao planejamento, criação, programação e manutenção de páginas eletrônicas da administração pública, ao monitoramento e gestão de suas redes sociais e à otimização de páginas e canais digitais para mecanismos de buscas e produção de mensagens, infográficos, painéis interativos e conteúdo institucional.
Todavia, o § 2º do artigo 20-A exclui da lista de atividades abrangidas pelos serviços de comunicação digital a “contratação de espaços publicitários e de mídia ou a expansão dos efeitos das mensagens e das ações de comunicação“, mandando aplicar o disposto no caput do artigo 2º da Lei nº 12.232/2010, que traz a definição de serviços de publicidade. Nesse sentido, a expansão dos efeitos das mensagens e das ações de comunicação é equiparada, pela própria Lei nº 12.232/2010, a serviço de publicidade.
Seria possível questionar, portanto, se a contratação de serviço de tráfego pago junto às plataformas digitais não se enquadraria, na realidade, como contratação de “expansão dos efeitos das mensagens e das ações de comunicação”, o que, consequentemente, atrairia a vedação à contratação por inexigibilidade, por ser considerado serviço de publicidade.
Nesse ponto, a partir de uma análise sistêmica dos dispositivos da Lei nº 12.232/2010, verifica-se que a lei faz uma sutil distinção entre contratar “a expansão dos efeitos das mensagens e das ações de comunicação” (enquadrada no caput do artigo 2º da Lei nº 12.232/2010, por força do artigo 20-A, § 2º, da mesma lei) e contratar serviços pertinentes “à criação e ao desenvolvimento de formas inovadoras de comunicação publicitária, em consonância com novas tecnologias, visando à expansão dos efeitos das mensagens e das ações publicitárias“.
No primeiro caso, tem-se a contratação de serviço de publicidade, por força do artigo 20-A, § 2º, da Lei nº 12.232/2010. No segundo, tem-se a contratação de um serviço especializado complementar aos serviços de publicidade (artigo 2º, § 1º, inciso III, da Lei nº 12.232/2010). Aparentemente, o ponto de distinção entre um caso e outro estará na utilização de formas inovadoras de comunicação, em consonância com novas tecnologias, na busca de se atingir a expansão dos efeitos das mensagens. Esta nos parece a interpretação que melhor mantém a coesão sistêmica dos dispositivos previstos nos artigos 20-A, § 2º, e 2º, § 1º, inciso III, da Lei nº 12.232/2010, bem como torna possível a legalidade do disposto no artigo 14, § 1º, inciso III, alínea “d”, da IN Secom/PR nº 1/2023.
Verifica-se ainda que, não obstante a contratação dos serviços oferecidos pelas plataformas digitais Google Ads, Facebook Ads e Youtube possam, em tese, ser caracterizados como contratação de veículos de divulgação/comunicação, o que atrairia, igualmente, a vedação contida no inciso III do § 1º do artigo 74 da Lei nº 14.133/2021, este não tem sido o enquadramento adotado no âmbito do órgão da Administração federal responsável pela matéria (Secom/PR). Como exemplo, é possível citar trecho dos Esclarecimentos prestados no âmbito da Concorrência nº 1/2021 da Secretaria Especial de Comunicação Social (à época subordinada ao Ministério das Comunicações):
-
b) Considerando que a Agência não poderá programar veículos que não tenham tabelas de preços fixas, podemos entender que as redes sociais Facebook, Instagran, Twitter, Linkedin e Youtube não deverão ser programadas, porque não possuem tabelas de preços fixas e atuam em forma de leilão. Correto?
RESPOSTA: O entendimento não está correto, na medida em que a publicidade em plataformas digitais, a exemplo da programação de publicidade nas redes sociais Facebook, Instragran, Twitter, Linkedin e Youtube, se enquadra na categoria formas inovadoras de comunicação publicitária, devendo as licitantes observarem as disposições constantes da alínea ‘c’ do subitem 11.3.4.3, na proposição do subquesito Estratégia de Mídia e Não Mídia, o qual estabelece que “deverá ser informado o montante de investimento proposto pela licitante, no âmbito de sua estratégia, a ser utilizado como formas inovadoras de comunicação publicitária, para alcance dos objetivos previamente estabelecidos”. [Destacou-se]
Esse entendimento se justifica pelo fato de que as plataformas digitais não se consideram veículos de comunicação e, por isso, não se enquadram no conceito de “veículo de divulgação” previsto no artigo 4º da Lei nº 4.680, de 18 de junho de 1965. Por não se considerarem veículos de comunicação, as plataformas não concedem o “desconto-padrão de agência”, que é parte da remuneração das agências, regulamentado pelo Cenp (Conselho Executivo das Normas Padrão) e previsto em lei, conforme artigo 11 da Lei nº 4.680, de 1965.
Houve, inclusive, uma tentativa do Cenp de enquadramento das plataformas digitais como veículos de comunicação, por meio da Resolução nº 01/2019. Todavia, diante da dimensão econômica empresarial dessas empresas, que operam em escala mundial, tal tentativa de subordinação às normas destinadas à publicidade e propaganda no Brasil se mostrou, até o presente momento, totalmente ineficaz.
Nesse sentido, sendo possível classificar serviços de tráfego pago prestados pelas plataformas digitais como “formas inovadoras de comunicação”, tratando-se de uma atividade complementar aos serviços de publicidade (que não se confunde com o serviço de publicidade em si), entende-se que a sua contratação, de forma isolada pelo órgão ou entidade da Administração, não estaria submetida ao regramento da Lei nº 12.232/2010, tampouco à vedação prevista no artigo 74, inciso III, da Lei nº 14.133/2021, sendo possível, em tese, a sua contratação direta, desde que devidamente demonstrada a situação que justifique a inexigibilidade de licitação.
Sobre o tema, o TCE-MG (Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais), em manifestação recente [2], respondeu a uma consulta sobre o tema e firmou posicionamento no sentido de que devem ser diferenciadas as contratações do serviço de impulsionamento de forma complementar aos serviços de publicidade e a contratação isolada desses serviços, sendo admitida a contratação direta por inexigibilidade, sem a intervenção de agências, nesta última hipótese.
A posição do TCE-MG acompanha o entendimento do TCE-SC registrado no Processo de Consulta nº 19/00920929, no qual também se entendeu pela possibilidade de contratação desses serviços por inexigibilidade de contratação. Veja-se trecho do voto do conselheiro relator Cesar Filomeno Fontes no referido processo:
Nesse sentido, tal como expresso no parecer da Diretoria de Licitações, se a Administração necessita contratar conjuntamente as atividades previstas no art. 2º da Lei n. 12.232/10, esta será a Lei aplicável. Caso contrário, a legislação aplicável é a Lei n. 8.666/93 ou a Lei n. 10.520/2002.
Nota-se que os parágrafos 1º e 2º do art. 2º da Lei n. 12.232/2010 tratam de quais serviços podem ser incluídos nos contratos como atividades complementares e, ainda, delimitam quais não podem ser contratados pela Administração junto a agências de publicidade.
Com isso, tem-se que, ainda que o serviço de impulsionamento de anúncios possa fazer parte de um contrato de serviço de publicidade derivado da Lei n. 12.232/2010 para complementar atividades, pelo teor do § 1º do art. 2º deve-se reconhecer a possibilidade de o serviço ser contratado separadamente nos termos da Lei n. 8.666/93, quando o conteúdo a ser impulsionado já existir. Ou seja, quando não houver necessidade de criação, intermediação ou algum outro serviço previsto na Lei n. 12.232/2010.
Por fim, é relevante destacar a existência de grupo de trabalho instituído no âmbito do TCU (Tribunal de Contas da União, processo nº 005.077/2023-0) com o objetivo de estudar a legalidade da contratação pela administração pública de programas de publicidade online do tipo Google Ads, Yahoo Bing Network, Media.net, dentre outros, para veicular publicidade institucional e de utilidade pública, bem como levantar os riscos envolvidos nesse tipo de contratação e possíveis instrumentos de controle, instituído conforme determinação contida no item 9.8 do Acórdão TCU nº 2553/2022 — Plenário, o que traz, ainda, certo grau de insegurança aos gestores públicos no tocante à decisão de realização da contratação em questão.
Conclusão
A análise jurídica sobre a possibilidade de contratação direta, por inexigibilidade de licitação, dos serviços de tráfego pago pela Administração Pública revela a complexidade do tema e a necessidade de interpretação sistemática das Leis nº 14.133/2021 e nº 12.232/2010, bem como dos regulamentos e entendimentos administrativos correlatos.
Apensar da existência de bons argumentos a favor da possibilidade de contratação direta, por inexigibilidade de licitação, dos serviços de tráfego pago pela Administração Pública e da existência de alguns exemplos práticos no âmbito de Tribunais de Contas Estaduais, paira ainda, principalmente no âmbito federal, certo grau insegurança em face do questionamento da legalidade da contratação em questão na esfera do Tribunal de Contas da União. Caberá ao gestor público avaliar, com cautela, a relação de risco-proveito no momento da decisão pela utilização dos referidos serviços.
________________________
[1] JUSTEN FILHO. Marçal. Comentários à Lei de Contratos de publicidade da Administração. Lei 12232/2010. Belo Horizonte: Fórum, 2020, p. 114.
[2] TCE-MG, Processo nº 1144609, Relator: Cons. Subst. Adonias Monteiro, Julgado em 6/12/2023.
Seja o primeiro a comentar.
Você precisa estar logado para enviar um comentário.
Fazer login